Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2174573/MG (2024/0377548-3)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: PREST MED S/C LTDA
RECORRIDO: ARNALDO DOS SANTOS MATOS
ADVOGADOS: LUIZ FERNANDO VALLADAO NOGUEIRA - MG047254
CAMILA DE CASSIA BATISTA - MG220071
RECORRIDO: REINALDO SEBASTIÃO ALVES
ADVOGADOS: LUIZ EDUARDO VELOSO DE ALMEIDA - MG128105
CLAUDIO DA SILVA SANTOS - MG034369
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, contra acórdão do TJ/MG assim ementado (e-STJ fl. 2.325): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS – SUPOSTA FRAUDE - PREJUÍZO AO ERÁRIO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RETROATIVIDADE DA LEI Nº 14.230/21 - ART. 11, INCISO I DA LEI Nº 8.429/92 - REVOGAÇÃO – INCIDÊNCIA DO ART. 10, VIII, DA LIA - DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO – COMPROVAÇÃO DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA - – AUSÊNCIA - SERVIÇOS PRESTADOS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA REFORMADA. - A Lei nº 14.230/2021 deu nova redação ao art. 11 da Lei nº 8.429/92, estabelecendo um rol taxativo de condutas que configuram atos de improbidade que atentam contra os princípios regentes da Administração Pública. - A revogação do inciso I do art. 11 da LIA, no qual se enquadrava o ato ímprobo descrito na inicial, impede a condenação do agente com fundamento em tal dispositivo. – As hipóteses de improbidade contempladas no art. 10 da LIA apenas se aperfeiçoam mediante a prática dolosa de ato que cause um efetivo prejuízo ao patrimônio público. - Ausente a demonstração de que os réus agiram mediante vontade livre e consciente visando frustrar a realização de processo licitatório de modo a acarretar perda patrimonial efetiva ao ente público, não há falar na prática de ato de improbidade. Embargos de declaração rejeitados. Em suas razões, o MP/MG aponta violação do art. 10 da Lei n. 8.429/1992, defendendo a inviabilidade da aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021. Sustenta, ainda, a possibilidade do reconhecimento da continuidade típico-normativa da conduta, com o enquadramento no tipo previsto no art. 11, V, da LIA. Manifestação ministerial pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 2.474/2.480). Passo a decidir. Compulsando os autos, verifico que o acórdão recorrido não merece ajuste. Registro, inicialmente, que, examinando a mesma questão debatida na origem, antes das alterações operadas pela Lei n. 14/230/2021, apliquei a orientação, até então pacífica no STJ, no sentido de que configurava ato de improbidade administrativa a dispensa indevida da licitação, porquanto, nestes casos, o dano seria presumido. Ocorre que a já referida Lei n. 14.230/2021, que alterou profundamente a Lei n. 8.429/1992, deu nova redação ao art. 10, VIII, assim dispondo: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva. Desta forma, entendo não ser adequada a manutenção da afetação do presente Recurso Especial como representativo da controvérsia. Vê-se que a norma do art. 10, caput, da Lei de Improbidade passou a prever expressamente que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente (...)”. Com isso, o dano presumido, para qualquer figura típica do art. 10 da LIA, não pode mais dar suporte à condenação pela prática de ato ímprobo. Diante do novo cenário, a Primeira Turma, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.929.685/TO, que tive oportunidade de relatar, consolidou o entendimento de que os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo. Sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. A propósito, vale transcrever a ementa do julgado mencionado: ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7. Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (REsp 1.929.685/TO, rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 27/8/2024). Pontua-se que o Tribunal de origem, ao afastar a prática do ato ímprobo, reconheceu que não ficou demonstrado o dano efetivo, nem sequer o dolo específico (e-STJ fls. 2.341/2.342), na linha do entendimento sufragado nesta Corte. Ressalte-se, ainda, que, de fato, a Primeira Turma do STJ consolidou o entendimento a respeito da aplicação do princípio da continuidade típico-normativa, de modo a afastar a abolição da tipicidade da conduta do réu (caput do art. 11, e seus incisos I e II, da LIA), quando houvesse inciso específico no referido dispositivo, com a redação dada pela Lei n. 14.230/2021, preservando a reprovação da conduta da parte demandada, a justificar a manutenção da condenação. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS REITORES DA ADMINISTRAÇÃO. MÁCULA À IMPESSOALIDADE E À MORALIDADE MEDIANTE A PROMOÇÃO PESSOAL REALIZADA PELO PREFEITO EM PROPAGANDA OFICIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO E RAZOABILIDADE DAS PENAS APLICADAS. ATRAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO COM BASE NO CAPUT DO ART. 11 DA LIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA DE ABOLIÇÃO DA IMPROBIDADE NO CASO CONCRETO. EXPRESSA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA DO PREFEITO NO INCISO XII DO ART. 11 DA LIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado. Caso concreto em que todas as questões relevantes foram devidamente enfrentadas no acórdão recorrido. 2. É pacífica a possibilidade de agentes políticos serem sujeitos ativos de atos de improbidade nos termos do que foi pontificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 976.566 (Tema 576). 3. A revisão do reconhecimento da presença do elemento subjetivo doloso na promoção pessoal realizada pelo Prefeito em propaganda oficial e a dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implicam reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), notadamente quando, da leitura do acórdão recorrido, não exsurge a desproporcionalidade das penas aplicadas. 4. Abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios administrativos prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei 14.230/2021. Desinfluência quando, entre os novéis incisos inseridos pela lei 14.230/2021, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da moralidade e da impessoalidade, evidenciando verdadeira continuidade típico-normativa, instituto próprio do direito penal, mas em tudo aplicável à ação de improbidade administrativa. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1.206.630/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024) (Grifos acrescidos). No caso concreto, as irregularidades formais no certame licitatório apontadas no acórdão recorrido não encontram correspondente nos novos incisos do art. 11 da LIA, notadamente no inciso V, tendo em conta a inexistência do dolo especial ("obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros"), de modo que ausente a continuidade típico-normativa, considerando que o Tribunal de origem asseverou, expressamente, que não há comprovação do "real direcionamento e favorecimento da empresa vencedora." (e-STJ fl. 2.340). De rigor, portanto, a aplicação da Súmula 83 do STJ. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA