Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE no AgRg nos EAREsp 2660908/MG (2024/0204484-0)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: PETERSON PEREIRA MONTEIRO
ADVOGADOS: MAURO PEREIRA DE ABREU JUNIOR - MG167457
LUIZ FERNANDO REZENDE DOMINGUES - MG219442
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 9.584-9.585): DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E APLICAÇÃO DE MAJORANTE. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, a fim de afastar o vetor do art. 42 da Lei 11.343/06. 2. O agravante sustenta que a menção genérica à "elevada culpabilidade" não se harmoniza com o significado ontológico da circunstância judicial e que a inclusão da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, de ofício, pelo desembargador revisor, configura inovação da Corte local, violando os princípios da ampla defesa e do contraditório. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a individualização da pena, com a valoração negativa da culpabilidade devido à complexa estrutura da associação criminosa e à posição de liderança do agravante, foi devidamente fundamentada. 4. Outra questão em discussão é se a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, com base em diálogos sobre armas de fogo no contexto do narcotráfico, é válida, mesmo sem pedido explícito do Ministério Público. III. Razões de decidir 5. A individualização da pena foi fundamentada em elementos concretos que desbordam do tipo penal, como a complexidade da associação criminosa e a liderança do agravante, não havendo violação ao art. 59 do Código Penal. 6. A aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas foi considerada idônea, pois a arma de fogo apreendida fazia parte do processo de intimidação para viabilizar a narcotraficância, conforme entendimento jurisprudencial. 7. A emendatio libelli promovida pelo Tribunal de origem, ao atribuir classificação jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia, não violou os princípios da ampla defesa e do contraditório, pois o réu se defende dos fatos, não da capitulação legal. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A individualização da pena pode considerar a complexidade da associação criminosa e a liderança do agente como fatores de exasperação da pena-base. 2. A aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas é válida quando a arma de fogo é utilizada no contexto do narcotráfico, mesmo sem pedido explícito do Ministério Público. 3. A emendatio libelli é permitida no segundo grau de jurisdição, desde que o réu se defenda dos fatos narrados na denúncia". Os embargos de divergência opostos na sequência foram liminarmente indeferidos (fls. 9.657-9.658), com agravo regimental não provido, em aresto assim resumido (fl. 9.691): PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PARADIGMA PROFERIDO NO JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS. DESCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência pacificada do STJ, acórdãos paradigmas oriundos de ações que possuem natureza jurídica de garantia constitucional, tais como habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção, não servem para configuração da divergência. 2. É inviável a concessão da ordem de ofício no âmbito dos embargos de divergência, visto que a Seção não detém competência constitucional para conceder habeas corpus contra acórdão de Turma do próprio Tribunal. 3. Agravo regimental improvido. O recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, aos arts. 5º, XLVI, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal. Nesse sentido, argumenta ter havido valoração genérica da culpabilidade, pontuando não haver provas concretas da liderança em organização criminosa. Afirma que, se o próprio tribunal o absolveu do crime de associação criminosa armada, não seria juridicamente admissível a utilização de tal circunstância para agravar a pena em outro contexto. Sustenta que a pena-base não poderia ser exacerbada com base em expressões vagas, como liderança e complexidade. Aduz não ser possível a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, ante a ausência de pedido expresso do Ministério Público e da sua absolvição do crime de comércio ilegal de armas. Entende que a inclusão de majorante não postulada pelo Ministério Público configuraria inovação acusatória em segundo grau, surpreendendo a defesa e esvaziando o contraditório. Assevera que as mesmas circunstâncias, consistentes em suposta liderança e estrutura da associação, teriam sido utilizadas para negativar a culpabilidade e para justificar a incidência da aludida causa de aumento, afrontando o princípio do ne bis in idem. Acrescenta que a rejeição liminar dos embargos de divergência sob o argumento de que acórdão em habeas corpus não poderia servir como paradigma criaria tratamento desigual e violaria os princípios da segurança jurídica e da isonomia. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso extraordinário. Subsidiariamente, pugna pela concessão de habeas corpus de ofício. É o relatório. 2. No julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: [...] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da CF não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa do seguinte trecho do referido julgado (fls. 9.603-9.605): Não obstante os argumentos expendidos pelo agravante, estes não possuem o condão de infirmar os fundamentos da decisão agravada. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No ponto, extrai-se do acórdão objurgado: "Divirjo também em relação ás reprimendas, por entender não ser possível reduzi-las nos termos do voto condutor, devendo, ao meu entender, inclusive acolher parcialmente a pretensão ministerial, por coadunar com o entendimento de que 'a associação criminosa tão vultosa, de grande penetração na distribuição de drogas em Juiz de Fora', de fato, autoriza a valoração desfavorável da culpabilidade dos agentes. Segundo consta do acervo probatório, os 'Irmãos Monteiros' - Alexandre, Geraldo e Peterson - ostentavam liderança na associação criminosa nos Bairros São Benedito, Vila Alpina e adjacências, com pleno poder de mando em relação aos demais envolvidos, e de determinação em relação às funções a serem realizadas por cada um deles, de modo a possibilitar a aquisição de fornecedores, o armazenamento, processamento e distribuição dos entorpecentes. Também eram distribuídas as funções de controle orçamentário e patrimonial dos instrumentos, produtos e rendimentos oriundos da mercancia ilícita. [...] Nota-se, ainda, que a associação criminosa utilizava de verdadeiros laboratórios para a transformação da pasta-base em cocaina e seus derivados, tais como o crack, merecendo, assim, um plus de reprovabilidade nas condutas praticadas" (e-STJ, fls. 8330-8333.) Na hipótese, a culpabilidade foi negativada, devido à complexa estrutura da associação criminosa, que possuía verdadeiros laboratórios para a transformação da pasta-base em cocaína e seus derivados, além da posição de liderança assumida pelo agravante. Como é cediço, "[c]onstitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base do crime de associação criminosa a menção a circunstâncias concretas do crime, como o grande número de integrantes, alto grau de organização e complexidade, atuação em diversas cidades e rodovias por longo período de tempo e movimentação de cargas e valores elevados" (AgRg no AREsp 1193257/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018; grifou-se). Outrossim, "o exercício de papel de liderança em grupo criminoso, assim como o planejamento e premeditação dos atos, denotam maior gravidade da conduta do agente." (AgRg no AREsp n. 2.359.382/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024; destacou-se). Destarte, havendo fundamentação concreta e idônea, com elementos que desbordam do tipo penal, não há que se falar em violação ao art. 59 do Código Penal. Já em relação à majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, o Tribunal Estadual assim pronunciou: "No já referido depoimento do Policial Federal, Carlos Henrique Ferreira, faz menção a apreensão de uma "mmi uzi" quando das operações realizadas, e relata que quando das interceptações telefônicas, "apareceram" as palavras "armas" se referindo a M16 e outras categorias de armamento. Também no depoimento do Policial Federal, Amynthas Lobo também menciona que através de interceptações telefônicas, constatou-se que os referidos "Irmãos Monteiro", negociavam armas com pessoas de Foz do iguaçu, na favela da Rocinha do Rio de Janeiro. Assim sendo, por mais que exista em inquérito fortes indícios de conversações entre os réus da organização referente a armamento, tais indícios não nos levam a necessária certeza para uma condenação. Ademais, em favor dos réus pesa o fato de ao longo das investigações, ter sido apreendido tão somente uma arma de fogo. De certo que quantidade relevante de substância entorpecente foi apreendida, todavia, no que concerne à armamento, por mais que nas conversas interceptadas haja referências expressas a armas de fogo, mostra-se forçoso a absolvição pelo delito previsto no artigo da Lei 10.826/03 e por consequência pelo crime tipificado no artigo 288 do Código Penal. PORTANTO, ABSOLVO OS RÉUS ALEXANDRE MARCOS PEREIRA MONTEIRO, GERALDO, MAGELA PEREIRA MONTEIRO, PETERSON PEREIRA MONTEIRO, DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 17 DA LEI 10826 E 288 DO CÓDIGO PENAL, TODAVIA MANTENHO A CONDENAÇÃO DESTES PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 33,34 E 35 DA LEI 11.343106 COM AS REFERIDAS CAUSAS DE AUMENTO." (e-STJ, fls. 8269-8270) In casu, a Corte a quo entendeu que, embora ausentes provas do comércio ilegal de arma de fogo (art. 17 da Lei 10.826/2003), há elementos suficientes para o reconhecimento da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, uma vez que há diversos diálogos entre os agentes acerca de artefatos bélicos no contexto do narcotráfico, somados à apreensão de uma arma de fogo no curso da investigação. Com efeito, "[é] firme a jurisprudência desta Corte Superior no entendimento de que, nas hipóteses em que a arma de fogo, no momento da apreensão, estiver sendo utilizada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática da narcotraficância, idônea a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no REsp n. 2.134.034/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 3/12/2024). Destarte, rever o entendimento adotado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, demandaria maior incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta via especial, por força da Súmula 7/STJ. Ademais, ainda que o Ministério Público não tenha pleiteado explicitamente a aplicação da referida majorante, a denúncia descreve as inúmeras conversas acerca de disparos de armas de fogo no contexto de disputa de pontos de tráfico, além de negociações de armamentos, o que se amolda ao disposto no art. 40, IV, da Lei de Drogas. Portanto, o Tribunal de origem promoveu apenas a emendatio libelli (art. 383, CPP), para atribuir aos fatos narrados na denúncia classificação jurídica diversa, o que é permitido em sede de apelação. Frisa-se que o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal a ele atribuída pelo Ministério Público. Portanto, não há que se falar em violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Assim, fica inviabilizado o exame pretendido nesta insurgência. Com efeito, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 3. Ademais, o STF já definiu que a alegação de afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, quando dependente da prévia análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional. No Tema n. 660, a Suprema Corte fixou a seguinte tese vinculante: A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. (ARE n. 748.371-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/6/2013, DJe de 1º/8/2013.) Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento aos recursos que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil. No caso dos autos, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria da análise de dispositivos da legislação infraconstitucional considerados na solução do acórdão recorrido, o que atrai a incidência do mencionado Tema n. 660 do STF. É o que se observa do teor do julgado impugnado, já transcrito. 4. O STF, ao julgar o AI n. 742.460-RG/RJ, firmou o entendimento de que: Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional (Tema n. 182/STF). Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional. (AI n. 742.460-RG, relator Ministro Cezar Peluso, julgado em 27/8/2009, DJe de 25/9/2009.) No caso, do teor do acórdão impugnado, já transcrito, verifica-se, portanto, que a dosimetria da pena foi decidida com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o que enseja a aplicação do Tema n. 182 do STF. 5. Finalmente, nos termos do art. 102, § 3º, da Constituição Federal, o recurso extraordinário deve ser dotado de repercussão geral, requisito indispensável à sua admissão. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a discussão relativa ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recurso anterior, de competência de outro tribunal, não possui repercussão geral. Quando o STJ não analisar o mérito do recurso de sua competência, tal como verificado nestes autos quanto aos embargos de divergência opostos pela defesa do recorrente, qualquer alegação do recurso extraordinário demandaria a rediscussão dos requisitos de admissibilidade do referido recurso, exigindo a apreciação dos dispositivos legais que versam sobre tais pressupostos. No Tema n. 181 do STF, a Suprema Corte afirmou que "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional" (RE n. 598.365-RG, relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 14/8/2009, DJe de 26/3/2010). O entendimento em questão incide tanto em situações nas quais as razões do extraordinário se referem ao não conhecimento do recurso anterior quanto naquelas em que as alegações se relacionam à matéria de fundo da causa. Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento àqueles que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do CPC. Como exemplos da aplicação do Tema n. 181 do STF em casos semelhantes, confiram-se: ARE n. 1.256.720-AgR, relator Ministro Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 4/5/2020, DJe de 26/5/2020; ARE n. 1.317.340-AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 12/5/2021, DJe de 14/5/2021; ARE n. 822.158-AgR, relator Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 20/10/2015, DJe de 24/11/2015. Da mesma forma, o recurso extraordinário deve ter o seguimento negado por aplicação do Tema n. 181 do STF também nas hipóteses em que for alegada ofensa ao art. 105, III, da Constituição da República (RE n. 1.081.829-AgR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 1º/10/2018). 6. No tocante à pretendida concessão de habeas corpus de ofício, a Lei n. 14.836/2024, que acrescentou o art. 647-A do Código de Processo Penal, estabelece o seguinte: Art. 647-A. No âmbito de sua competência jurisdicional, qualquer autoridade judicial poderá expedir de ofício ordem de habeas corpus, individual ou coletivo, quando, no curso de qualquer processo judicial, verificar que, por violação ao ordenamento jurídico, alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. Como se observa, a previsão em comento não suprimiu a necessidade de se respeitar a competência jurisdicional para a concessão da ordem. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em julgados recentes, tem reafirmado a imprescindibilidade da correta identificação da autoridade coatora e, consequentemente, da competência originária do órgão ao qual caiba apreciar o pedido. No ponto: O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. (HC n. 240.886, relator Ministro Luiz Fux, julgado em 6/5/2024, publicado no DJe de 7/5/2024). No mesmo sentido: HC n. 240.683, relator Ministro Flávio Dino, julgado em 7/5/2024, publicado no DJe de 9/5/2024; e HC n. 236.778, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 2/5/2024, publicado no DJe de 6/5/2024. Portanto, no caso em apreço, sob pena de subversão das competências delineadas pela Constituição para apreciação de habeas corpus conforme a autoridade coatora, é incabível a análise pretendida nesta instância, pois seria necessário apreciar, no âmbito de exame da viabilidade do recurso extraordinário, a conclusão alcançada por membros do próprio Superior Tribunal de Justiça. Denotando a inviabilidade da apreciação pretendida, veja-se como já se manifestou esta Corte Superior: [...] não há possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício contra atos dos seus próprios membros. Competente para analisar os atos desta Corte via mandamus é o Supremo Tribunal Federal, conforme expressa previsão constitucional. (AgRg nos EREsp n. 1.222.031/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/6/2015, publicado no DJe de 1º/7/2015.) Na mesma linha: AgRg nos EAREsp n. 2.387.023/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, publicado no DJe de 24/4/2024; AgRg na RvCr n. 6.021/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/3/2024, publicado no DJe de 15/3/2024; e EDcl no AgRg nos EAREsp n. 1.356.514/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 26/4/2023, publicado no DJe de 3/5/2023. Vale registrar que a verificação da competência não se altera pelas disposições da nova lei, que estabelece, de modo expresso, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, sem, no entanto, modificar a lógica constitucional de distribuição de competências, atribuindo a diferentes órgãos judiciais a apreciação do pedido, conforme a autoridade coatora. 7. Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Vale registrar não ser cabível agravo em recurso extraordinário (previsto no art. 1.042 do CPC) contra decisões que negam seguimento a recurso extraordinário, conforme disposto no § 2º do art. 1.030 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO