Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2667120/MG (2024/0214251-1)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: CRISTIANO RODRIGUES
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CRISTIANO RODRIGUES contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que não admitiu o recurso especial. O agravante foi condenado pelo crime do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (fls. 218-226). O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação ministerial, alterando a fração redutora contida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena do acusado em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, revogando as sanções alternativas concedidas na sentença (fls. 281-290). A defesa interpôs recurso especial (fls. 367-374), com fundamento no art. 105, inciso III, “a”, da Constituição, para alegar afronta ao art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Requereu a aplicação da causa de diminuição no seu patamar máximo. A Terceira Vice-Presidência do Tribunal de Justiça não admitiu o recurso especial, aplicando a Súmula n. 83, STJ (fls. 383-385). Sobreveio o agravo em recurso especial (fls. 395-402). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial, para aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 na fração máxima (fls. 422-423). É o relatório. DECIDO. A controvérsia dos autos cinge-se à análise da fração de diminuição adotada pelo acórdão recorrido na aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. O Tribunal de origem adotou a fração de 1/4 (um quarto) para reduzir a pena do recorrente, ao aplicar a forma privilegiada do tráfico de drogas. Fundamentou o patamar aplicado na gravidade concreta da conduta, tendo em vista a quantidade e a variedade de drogas apreendidas (fls. 322-327): "No presente caso, de acordo com os Laudos Toxicológicos juntados aos autos, verifica-se que foram apreendidas cento e sete gramas (107g) de crack, nove gramas e cinco decigramas (9,5g) de cocaína e quarenta e três gramas (43g) de maconha. Certo é que, além da elevada quantidade de entorpecentes, observa-se que foram apreendidas drogas de naturezas diversas e de alto potencial lesivo (crack, cocaína e maconha), circunstância que, de per si, demanda um maior juízo de censura sobre a conduta. Assim, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, a quantidade e natureza dos entorpecentes aprendidos, impedem a redução no patamar máximo. [...] Diante de tais circunstâncias, considerando a elevada quantidade de drogas apreendidas, bem como a diversidade e natureza delas, entende-se que o patamar razoável, suficiente e necessário à reprovação e prevenção do injusto se amolda à fração de um quarto (1/4), tal como aplicada no Voto Majoritário. Outrossim, apenas em atenção a argumentação defensiva, vale destacar que a quantidade de droga não foi sopesada na primeira fase, tanto que a pena-base foi estabelecida no patamar mínimo legal de cinco (05) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa, não havendo que se falar em bis in idem." Inicialmente, registro que a dosimetria se insere no âmbito de discricionariedade motivada do magistrado, somente podendo ser modificada, em sede de recurso especial, em caso de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade da pena. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida pode ser utilizada para modular a fração de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, desde que o critério não tenha sido empregado na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem: PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.) No caso concreto, não vislumbro ilegalidade ou desproporcionalidade na adoção da fração de 1/4 (um quarto) para a redução da pena, uma vez que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (107g de crack; 43g de maconha e 9,5g de concaína) são elementos idôneos para modular o patamar de diminuição. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas (110 microtubos contendo cocaína, 41 porções de maconha, 15 pedras de crack e 10 comprimidos de ecstasy). Destaque-se que a quantidade droga apreendida não foi utilizada na primeira fase da dosimetria. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 840.864/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA DOMICILIAR. PRESESNÇA DE FUNDADAS RAZÕES. FUGA AO AVISTAR A VIATURA. 2. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 2. A conclusão das instâncias ordinárias não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, diante da quantidade, natureza e variedade de entorpecentes apreendidos, é possível a aplicação do redutor em fração inferior ao máximo legal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no HC n. 871.254/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) No mesmo sentido: AgRg no HC n. 912.442/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.402.118/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024; gRg no REsp n. 2.122.977/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024; AgRg no REsp n. 2.085.925/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024. Concluo, assim, que o acórdão recorrido se alinha ao entendimento firme desta Corte Superior. Ademais, o exame do pedido de fixação da redutora no patamar máximo dependeria do revolvimento de fatos e provas, a fim de verificar se o recorrente preenche os pressupostos para tanto. Tal circunstância atrai a incidência da Súmula n. 7, STJ (AgRg no HC n. 856.960/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024; AgRg no AREsp n. 2.526.595/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 19/9/2024). Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, "b", do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO