Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2110057/MG (2023/0414530-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
RECORRENTE: DIOGO VITOR SANTOS DA COSTA
ADVOGADO: RENAN MARQUES DE SOUZA - MG193384
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por DIOGO VITOR SANTOS DA COSTA com fundamento no art. 105, inciso III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS em julgamento da Apelação Criminal n. 1.0382.21.002636-7/001. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), às penas de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 816 dias-multa, à razão mínima (fl. 180). Recurso de apelação interposto pela defesa foi, por maioria, desprovido. Vencido em parte o revisor, que entendia pela redução da pena-base do réu (fl. 340). Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 356). Em sede de recurso especial (fls. 361/382), a defesa apontou violação aos arts. 157 e 240 do Código de Processo Penal - CPP, porque o Tribunal de Justiça - TJ manteve a condenação do recorrente com fundamento em prova ilícita, decorrente de invasão domiciliar. Argumentou que os agentes estatais ingressaram no domicílio do acusado apenas três dias após a prisão em flagrante, sem ordem judicial e sem consentimento do réu. Afirmou que a nulidade é absoluta e foi suscitada assim que o atual causídico assumiu a defesa do recorrente. Requereu a absolvição do réu e o direito de recorrer em liberdade. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (fls. 408/411). Admitido o recurso no TJ (fls. 476/478), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fl. 503). É o relatório. Decido. De plano, verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou acerca da tese defensiva de violação aos arts. 157 e 240, ambos do CPP, relativa à ilicitude das provas decorrentes de violação de domicílio. O acórdão recorrido pontuou que a referida tese não foi suscitada em momento oportuno, consistindo em inovação recursal: "A defesa, em sede de sustentação oral, inovou ao trazer suposta preliminar de nulidade. Todavia, não vejo como conhecer da nova tese, sobretudo por ter sido arguida inoportunamente, já preclusa e em franca violação ao princípio do contraditório." (fl. 331). Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento, motivo pelo qual incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 e 356, ambas do Supremo Tribunal Federal - STF. Outrossim, é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que "[a] alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade" (REsp 1.439.866/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 6/ 5/2014). Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. OFENSA AO ART. 396-A DO CPP. NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. ART. 564 DO CPP. NÃO APRECIAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA ARGUMENTATIVA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não é possível conhecer do recurso especial quanto à tese de violação ao art. 396-A do CPP, pois esta não foi abordada na origem, o que gera o óbice da falta de prequestionamento. Incidência dos enunciados 282 e 356 da Súmula do STF. 2. Mesmo as matérias de ordem pública devem ser previamente submetidas às instâncias ordinárias para serem enfrentadas na via especial. 3. O recurso especial deve empreender um cotejo entre os fatos estabelecidos no acórdão e as teses recursais, mostrando em que medida estas não exigem a alteração do quadro fático delineado pelo Tribunal local. A deficiência argumentativa impede o conhecimento das matérias. 4. Não se pode falar em ofensa ao art. 564, V, do CPP e art. 489, §1º, IV, do CPC, quando a análise sistemática dos elementos instrutórios pelas instâncias ordinárias, apontando as razões da sua opção, caminha no sentido contrário ao defendido por uma das partes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.406.870/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTADA A ESCOLHA DO MODO PRISIONAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. Não obstante a fixação da pena final em patamar inferior a 4 anos de reclusão, é possível a fixação do regime inicial mais gravoso - semiaberto - em razão da fixação da pena-base acima do mínimo legal. 3. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisado pela Corte de origem, incidindo, assim, as Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. 4. Ainda que assim não fosse, a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal evidencia o não preenchimento do requisito previsto no art. 44, III, do CP. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.036.735/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.) Contudo, vislumbro ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, apta a justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. Denota-se que a pena-base foi exasperada em 2 anos de reclusão com fundamento na negativação de duas vetoriais: antecedentes (uma condenação anterior considerada como maus antecedentes e a outra, como reincidência) e quantidade/natureza das drogas apreendidas. Contudo, quanto à segunda vetorial, constato não ter sido apreendida quantidade apta a justificar o incremento da pena. Senão, vejamos: "Natureza e quantidade da substância (circunstância preponderante - art. 42, jJj: desfavoráveis, porquanto a quantidade e a diversidade das drogas - 208,08g de maconha e 13,54g de cocaína - e a especial nocividade de (cocaína) reclamam uma maior censurabilidade da conduta". Verifica-se, pois, que a quantidade e a natureza das drogas não desbordam da normalidade típica, visto que não foram apreendidas quantidades expressivas de cada substância (208,08g de maconha e 13,54g de cocaína). Ademais, a natureza deletéria de uma delas (cocaína) não justifica, por si, a exasperação da reprimenda, pois apreendida em quantidade ínfima. Ressalta-se, nesse ponto, que a quantidade e a natureza das drogas formam um vetor único, devendo ser apreciadas conjuntamente para justificar um agravamento da situação jurídica do acusado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. "[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022). 2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 819.367/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.) PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL DE DOIS DIAS (ART. 619 DO CPP). INTEMPESTIVIDADE. TRÁFICO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PATAMAR DE 2/3. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. [...] 3. Em relação à pena-base e ao patamar de redução aplicado para o tráfico privilegiado, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, não obstante a natureza da droga apreendida com os envolvidos (crack), a quantidade (20 pedras de 3, 5g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal. 5. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 6. No presente caso, a Corte de origem manteve a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/2. Ocorre que a pequena quantidade da droga apreendida (3,5g de crack), apesar da sua natureza deletéria diferenciada, não justifica a redução nessa fração, devendo ser aplicada em 2/3, que se mostra mais razoável e proporcional. 7. No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a pequena quantidade do entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 8. Embargos de declaração não conhecidos. Habeas corpus concedido para reduzir a pena-base ao mínimo legal e aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação. (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.843.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.) Dito isso, passo ao refazimento da dosimetria da pena. Na primeira fase, afasto a negativação da quantidade/natureza das drogas, e mantenho apenas os maus antecedentes, reduzindo proporcionalmente a pena-base para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Na segunda fase, mantenho a agravante da reincidência na fração de 1/6, resultando nas penas de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, à razão mínima. Sem causas de aumento ou de diminuição de pena, torno definitiva a reprimenda estabelecida na etapa anterior. Em face da reincidência e do quantum de pena aplicado, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal - CP. Prejudicado o pedido de concessão de liberdade, porquanto vinculado ao atendimento do pleito absolutório, além de sequer ter sido apreciado no acórdão recorrido. Ante o exposto, com base no art. 932, III, do Código de Processo Civil - CPC, não conheço do recurso especial, mas, de ofício, reduzo a reprimenda do recorrente para 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantidas as demais cominações do acórdão recorrido. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK