Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2580831/MG (2024/0070377-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: CLAUDIO ROBERTO DE SOUZA
ADVOGADO: JOSE ANTONIO GALVAO DUARTE DE OLIVEIRA - MG047930
AGRAVANTE: REINALDO PEREIRA DIAS
ADVOGADO: KAREN APARECIDA DA COSTA - RJ221392
AGRAVANTE: NELIO MAGALHAES GOMES
ADVOGADO: PEDRO AUGUSTO REZENDE RODRIGUES - MG185694
AGRAVANTE: RONEY HENRIQUES JUNIOR
ADVOGADO: PEDRO AUGUSTO REZENDE RODRIGUES - MG185694
AGRAVANTE: CARLOS DAMIAO CLEMENTE
ADVOGADO: PEDRO AUGUSTO REZENDE RODRIGUES - MG185694
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU: ALEX MARTINS
CORRÉU: DIOGO AMERICO MARQUES
DECISÃO Cuida-se de agravo de NELIO MAGALHAES GOMES contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.23.035558-8/001. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos tipificados no art. 2º, caput, c/c §§ 2º e 4º, I, da Lei n. 12.850/2013 (organização criminosa) e art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes), à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 513 dias-multa (fl. 3439). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 4931). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS – RECURSOS DEFENSIVOS – PRELIMINARES: INVESTIGAÇÃO PROMOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, VIOLAÇÃO DA INCOMUNICABILIDADE ENTRE TESTEMUNHAS, NULIDADADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E INVASÃO DE DOMICÍLIO – AUSÊNCIA DE INVALIDADE – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – ROBUSTEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – VALIDADE – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 2°, §§2º E 4°, I, DA LEI 12.850/13 – INADEQUABILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – INADMISSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO DE VALOR APREENDIDO – NÃO CABIMENTO – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – EFEITO DA CONDENAÇÃO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO DOS RÉUS NO CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI 10.826/03 – NÃO CABIMENTO – FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXTENSÃO DO DANO." (fl. 4889) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 4970). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – MATÉRIA JÁ DISCUTIDA – REAPRECIAÇÃO – DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado. 2. O acolhimento exige a demonstração de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão (art. 619 do CPP), ainda que o objetivo do recurso seja apenas o prequestionamento para fins de interposição de recurso aos Tribunais Superiores." (fl. 4966) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 4991). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS – CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – MATÉRIA JÁ DISCUTIDA – REAPRECIAÇÃO – DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado. 2. O acolhimento exige a demonstração de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão (art. 619 do CPP), ainda que o objetivo do recurso seja apenas o prequestionamento para fins de interposição de recurso aos Tribunais Superiores" (fl. 4988) Em sede de recurso especial (fls. 5237/5268), a defesa de NELIO MAGALHAES GOMES apontou ofensa ao art. 158 do CPP, sustentando, em síntese, a absolvição criminal, porquanto "[...] não houve e não há materialidade no delito de Tráfico de Drogas, eis que não fora realizado apreensão de drogas e, por consequência, laudo de constatação" (fl. 5250). Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (fls. 5282/5284). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) ausência de prequestionamento; e b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 5288/5292). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os óbices apresentados (fls. 5385/5400). Contraminuta do Ministério Público (fls. 5406/5408). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do recurso (fls. 5476/5506). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Acerca da pretensão recursal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS consignou o seguinte (fls. 4916/4917): "Igualmente, há provas claras e suficientes de que os apelantes comercializavam entorpecentes, evidenciando a prática do tráfico de droga. Desnecessário, ainda, a abordagem no ato da traficância, porquanto o tipo penal em estudo é de ação múltipla e de conteúdo variado, configurando delito permanente. Aduz a defesa dos acusados Nélio, Roney, Carlos Damião e Reinaldo que a ausência de apreensão de drogas em poder dos sentenciados obsta o édito condenatório em relação ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o agente seja flagrado na posse direta das substâncias, bastando que se dê a apreensão destas e que se conclua que, sobre elas, exerça o agente qualquer das condutas incriminadas pelo referido artigo, mormente em casos de grupos voltados à mercancia ilícita, em que se conclua que as drogas apreendidas pertenciam à associação como um todo. [...] No presente caso, conforme amplamente exposto, as investigações, contando com interceptações telefônicas judicialmente autorizadas e confirmadas pelos agentes públicos em juízo, permitiram a conclusão de que os réus se uniram com o escopo de comercializar drogas, engendrando, para tanto, uma organização amplamente estruturada, com clara divisão de tarefas, tendo a inicial acusatória descrito, pormenorizadamente, a conduta atribuída a cada um dentro do grupo criminoso. Superada a análise da pretensão absolutória, passo ao exame do pedido para afastar as majorantes referentes ao emprego de arma de fogo e participação de criança ou adolescente." A Terceira Seção desta Corte Superior concluiu pela impossibilidade de condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. A propósito: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, embora a acusação aponte que os documentos extraídos do telefone celular do acusado, tais como fotos, conversas por aplicativo de mensagens e interceptação telefônica, demonstrem a prática de tráfico de entorpecentes, não houve apreensão de drogas, razão pela qual não há demonstração da materialidade delitiva. 2. "A Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, 'embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados' (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023)" (AgRg no AREsp n. 2.411.534/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.095.564/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO CLAREAMENTO III. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDO INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A jurisprudência recentemente pacificada pela Terceira Seção deste Tribunal Superior é no sentido de que "para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, [...] é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. para acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/04/2023, DJe 19/04/2023; sem grifos no original). 2. Como se vê, no presente caso não houve apreensão de drogas, destacando-se da denúncia que "no que pese o increpado está sendo processado por tráfico de drogas na ação penal 0050737-38.2021.8.06.0160, não há falar em dupla imputação pelos mesmos fatos, uma vez que aquela ação resta consubstanciada na apreensão de drogas, ao passo que a persecução penal que ora se deflagra, resta embasada pelo referido relatório de extração de dados" (fl. 65). 3. O Tribunal de origem ainda ressaltou que "fundamentou-se o Ministério público na devida comprovação da materialidade e autoria delitiva, a partir dos diversos elementos de prova constantes dos autos, inclusive fotos, vídeos e mensagens no próprio aparelho celular do paciente, decorrentes do Relatório de Extração constante no item 1.3.6 da cautelar 0225907-79.2022.8.06.0001, além de trechos de conversa entre outros integrantes fazendo menção ao paciente" (fl. 405). 4. Logo, não ficou comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas, uma vez que não houve a efetiva apreensão de droga e, consequentemente, a produção do laudo toxicológico, sendo esse meio de prova indispensável para a comprovação da materialidade no tráfico. 5. O pleito relativo à concessão de liberdade provisória, além de ser inovação recursal, não foi submetido às instâncias ordinárias, o que impede o conhecimento do feito por esta Corte superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. 6. Agravo regimental provido. Pedido de tutela provisória incidental indeferido. (AgRg no RHC n. 188.392/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 23/4/2024.) No caso dos autos, não foi apreendida qualquer substância entorpecente, sendo imperiosa a absolvição do acusado pelo delito de tráfico de drogas. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para, com fundamento no art. 386, II, do CPP, absolver o agravante da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK