Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2758768/MG (2024/0370678-3)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
AGRAVANTE: CAMILA ROSANGELA PEDRO ROSA
AGRAVANTE: FAGNER DA SILVA SOUZA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU: FABRICIO DA SILVA SOUZA
CORRÉU: CAIO WILIAM SOARES FERNANDES
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CAMILA ROSANGELA PEDRO ROSA e FAGNER DA SILVA SOUZA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, na qual foi inadmitido o recurso especial apresentado contra acórdão proferido na Apelação Criminal n. 1.0693.14.006690-5/001. Consta nos autos que os agravantes foram condenados como incursos no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo impostas a cada um as penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, em virtude da apreensão de 23 (vinte e três) papelotes de cocaína, pesando aproximadamente 8g. Irresignadas, apelaram ambas as partes. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso interposto pelo Parquet e deu parcial provimento à apelação interposta pela Defesa a fim de (fl. 597) reduzir a pena-base imposta aos acusados CAMILA e FAGNER, concretizando as suas reprimendas pelo crime de tráfico de drogas no patamar idêntico de 01 (um) ano e 08 (oito) anos de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias- multa, mantidos o regime aberto e as sanções alternativas. Os subsequentes embargos de declaração foram acolhidos para a correção de erro material (fls. 621-624). Nas razões do recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, a Defesa sustenta negativa de vigência ao art. 157 e § 1º, c/c o art. 386, inciso II, ambos do Código de Processo Penal. Alega, em síntese, que (fl. 640) não havia uma situação de perigo iminente, uma urgência, ou caso de desastre ou prestação de socorro, que recomendasse a intervenção imediata da polícia ostensiva, ao contrário, a Polícia Militar recebeu denúncia anonima, fato que ensejaria, quando muito, remeter uma notícia do crime ao órgão competente, não sendo lícito empreender uma aventura investigativa para a qual não tem atribuição e competência. Requer, ao final, que (fl. 641) seja o presente recurso conhecido e provido, reformando-se o v. acórdão combatido para que seja reconhecida e declarada a nulidade absoluta da busca e apreensão de pessoas e coisas mediante violação no domicílio dos acusados, com a consequente absolvição dos recorrentes diante da inexistência de elementos seguros que demonstrem a autoria delitiva (...). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 701-707, opinando pelo conhecimento do agravo a fim de que seja negado provimento ao recurso especial. É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. Quanto à busca domiciliar, este Superior Tribunal, nos autos do HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Como já decidiu esta Corte Superior, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada em mera atitude "suspeita" ou na fuga do indivíduo em direção à sua cada diante de uma ronda ofensiva. É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação. Confira-se: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. (...) 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. (...) 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. (...) 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021; grifamos). Sobre o tema, assim decidiu o Tribunal a quo (fls. 585-588): Sustenta a Defesa, preliminarmente, que a polícia entrou na residência sem mandado de busca e apreensão e sem fundadas razões, o que torna ilícita a apreensão da cocaína. Não vejo como acolher a prefacial, data venia. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do Tema 280 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que é lícita a realização da busca domiciliar por policiais sem ordem judicial quando presentes fundadas razões (justa causa) da ocorrência de crime em flagrante delito em seu interior, ainda que justificadas a posteriori. Confira-se: (...) No presente caso, não há se falar em violação de domicílio que possa ensejar a nulidade das provas obtidas na ocasião do flagrante. Isso porque os policiais militares informaram que, após denúncias sobre a ocorrência da traficância, foram até a casa de FAGNER e CAMILA, esclarecendo que, ao chegarem ao local, foram recebidos por aquele réu, que demonstrou nervosismo e hesitação, entrando rapidamente para o imóvel, o que motivou as buscas. Contaram que, no interior da casa, foram encontradas drogas, comprovantes de depósito e aproximadamente R$5.000,00 (cinco mil reais) em dinheiro. A alegação do acusado FAGNER de que não houve autorização para o ingresso na residência – contrariando a afirmação dos PMs Maxuel Vagner Vilas Boas e Carlos Alexandre Fraga de Souza – é irrelevante, pois está configurada a justa causa para a entrada dos policiais na casa, que foi corroborada com a apreensão de substância entorpecente. É importante lembrar que o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal permite que, havendo suspeita da ocorrência de algum crime, os agentes policiais procedam às buscas investigatórias, não sendo exigível a prévia apresentação do mandado de busca e apreensão, ainda que essas buscas recaiam em propriedade particular. O estado de flagrância dispensa a apresentação do competente mandado judicial, sendo situação excepcional ao princípio da inviolabilidade do domicílio, confira-se: (...) Destaque-se que o crime de tráfico de drogas é classificado como de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Assim, o estado de flagrância perdura enquanto houver a permanência. Como se percebe, a moldura fática estabelecida nas instâncias ordinárias - cuja modificação não é possível na via do recurso especial, por demandar profundo revolvimento fático-probatório, incabível nos termos do óbice da Súmula n. 7 do STJ - indica que a diligência realizada pelos policiais militares foi motivada apenas por notícia anônima informando sobre a realização do comércio de entorpecentes e do nervosismo do agravante FAGNER diante dos agentes. Tais elementos evidenciam a incompatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade. A propósito: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. RECURSO PROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que esteja autorizada a medida invasiva. 2. Além disso, "[a]s circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC n. 598.051/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021). 3. Extrai-se, do contexto fático delineado pelo Tribunal de origem, que os policiais, em patrulhamento de rotina, avistaram o ora recorrido "em atitude suspeita". Assim, teria a equipe policial se aproximado e procedido à abordagem, quando fizeram uma busca pessoal, sendo localizado, no interior do veículo, um frasco contendo substância entorpecente vulgarmente conhecida como "loló". Ao ser indagado, o recorrente teria confessado ser o proprietário da substância e informado haver mais em sua residência. A equipe policial, então, deslocou-se até o local onde foram encontradas drogas e quantia em dinheiro. Ausentes diligências ou investigações prévias, não se encontram presentes fundadas razões para a busca domiciliar sem mandado judicial. 4. Ademais, inexistem elementos robustos a indicar a existência de tráfico de drogas ou de posse de armas no interior do imóvel, tais como monitoramento ou campanas, movimentação de pessoas ou investigações prévias, afigurando-se ilícita a prova obtida mediante violação de domicílio desprovida de fundadas razões. 5. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que reconheceu a nulidade das provas obtidas, determinando o trancamento da Ação Penal n. 5267526-36.2021.8.09.0006, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Anápolis. (REsp n. 2.105.555/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024; grifamos). (...) 2. No caso, não houve fundada razão para o ingresso no domicílio do acusado porque, após o recebimento da denúncia anônima, não houve diligências, investigações prévias ou campanas para verificação de existência de entorpecentes na residência e para a obtenção de competente mandado judicial, tampouco há notícia nos autos acerca da comprovação adequada da autorização do ingresso dos policiais no domicílio, conforme preconizado pela firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (...) 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 830.213/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024; grifamos). Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de anular as provas obtidas mediante busca domiciliar e as delas decorrentes e, por conseguinte, absolver os agravantes. Comunique-se ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)