Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2117632/MG (2024/0007769-2)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
RECORRENTE: JONATHAS DE MOURA RODRIGUES
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela Defensoria Pública contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais assim ementado (e-STJ fl. 265): EMENTA: INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA DIANTE DA CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – JULGAMENTO DAS ADC ́S N. 43, 44 E 54 PELO STF – CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CPP. Conforme determinação do Supremo Tribunal Federal no notório julgamento das ADC ́s n. 43, 44 e 54, não mais se mostra possível a execução provisória da pena decorrente apenas da confirmação da condenação em segunda instância, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 283 do CPP. V. V. P. APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – CONDENAÇÃO MANTIDA – DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE PROVAS SOBRE A UTILIZAÇÃO DE INSTRUMENTO BÉLICO NA PRÁTICA DELITIVA – DECOTE DAS EXASPERANTES APLICADAS A TÍTULO DE CONCURSO DE AGENTES – NÃO CABIMENTO – MAJORANTE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 01. Se a materialidade e autoria do delito de roubo majorado, com todas as suas elementares, restaram comprovadas pelo conjunto probatório amealhado aos autos, não há como se acolher a pretensão absolutória da defesa. 02. A causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP) dispensa, para sua configuração, a apreensão ou perícia do instrumento, desde que a existência do artefato esteja comprovada por outros meios de prova, e a sua natureza já faça presumir, de forma eficiente, a capacidade de intimidar ou de ofender a integridade física de outrem. 03. Em razão do seu caráter objetivo, entende-se que a causa especial de aumento de pena pelo concurso de pessoas fica configurada com a só constatação de que o crime foi praticado mediante pluralidade de agentes, desde que tenham contribuído, com unidade de desígnios, para a concretização do resultado final típico. O recorrente fora condenado, em primeiro grau, nas sanções do art. 157, § 2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 70 do mesmo estatuto repressivo, sendo-lhe fixada a pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 32 dias-multa (e-STJ fls. 175-191). Interposto recurso de apelação pela Defensoria Pública (e-STJ fl. 198-211), o Tribunal de origem negou provimento à insurgência (e-STJ fls. 265-298). Contra esse acórdão a Defensoria Pública interpôs recurso especial com base na alínea "a" do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, alegando, em síntese, violação ao art. 226 do Código de Processo Penal, tendo em vista que a condenação foi amparada tão somente em reconhecimento fotográfico realizado em fase policial e não confirmado em Juízo Assim, ante a ausência de provas, requer-se a absolvição do recorrente (e-STJ fls. 306-314). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso especial e, se conhecido, pelo provimento, conforme ementa abaixo (e-STJ fls. 340): RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ART. 105, III, “A” DA CF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 226 DO CPP. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO DO ACUSADO PELA VÍTIMA. OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO AMPARADA SOMENTE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA DELEGACIA, NÃO CONFIRMADO EM JUÍZO. PRECEDENTE DO S T J. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO E, SE CONHECIMENTO, PELO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF), e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Anoto que o pleito da parte recorrente não desafia o reexame de fatos e provas. Ao contrário, objetiva contestar a tipificação dada à conduta no acórdão recorrido, limitando-se a pretensão à revaloração jurídica de fatos incontroversos, o que pode ser manejado por meio do recurso especial. Nesse sentido, conforme orientação deste Tribunal Superior, "Não se aplica a Súmula nº 7, STJ, quando o recurso especial pretende discutir a tipificação a ser dada à situação tal qual reconhecida no acórdão recorrido, por meio da revaloração jurídica dos fatos, sem que seja necessário o reexame de fatos e provas” (AgRg no AREsp n. 2.271.420/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023). Feitas essas considerações, entendo que, no mérito, a pretensão recursal merece provimento. Alega o recorrente, em síntese, a insuficiência de provas para embasar a condenação, apontando contrariedade ao artigo 226 do Código de Processo Penal quando do reconhecimento do recorrente. Aduz que, na hipótese dos autos, a condenação teve como alicerce o reconhecimento do recorrente realizado apenas por fotografia, alegando, todavia, que "é cediço que o reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia ao reconhecedor, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal" (e-STJ fl. 309). Salienta, nesse sentido, que "que nas declarações prestadas na delegacia, a vítima G. A. S. afirmou que recebeu do Policial Militar Sgt Wesley Barcelos, no domingo posterior aos fatos, a foto de um suspeito, enviada por meio de whatsapp, momento em que reconheceu JONATHAS DE MOURA RODRIGUES, como autor dos crimes de roubo", bem como que "A outra vítima, M. C. A. E., também afirmou na esfera inquisitorial que reconheceu o recorrente por uma foto. (e-STJ fls. 313). Por fim, aponta que "(...) em juízo, em franca contradição do afirmado em sede policial, as vítimas declararam que os policiais lhes mostraram várias fotos de suspeitos, oportunidade em que conseguiram identificar o recorrente como sendo um dos autores do delito" (e-STJ fl. 314), concluindo que o convencimento sobre a autoria delitiva guarda relação direta com o ato viciado de reconhecimento, inexistindo elementos independentes que amparem o édito condenatório em face do recorrente. Acerca da controvérsia, o acórdão recorrido assim fez constar (e-STJ fl. 276-279): Neste tocante, registro não desconhecer que o art. 226 do Código de Processo Penal estabelece que, quando houver necessidade, o reconhecimento da pessoa deve, preferencialmente, observar as seguintes formalidades: "Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento". Destaca-se, contudo, que a previsão em apreço é uma simples recomendação legal, isto é, não se traduz em exigência normativa, porque o Legislador optou por determinar a aplicação do procedimento em epígrafe apenas e tão-somente se constatada a sua real necessidade. Nesse sentido, colhe-se da DOUTRINA: "(...) Ainda que não sejam obedecidas as formalidades previstas em lei, o reconhecimento não perde todo o seu valor, servindo como elemento de convicção do juiz, junto com outros elementos, de acordo com o princípio do livre convencimento." (Mirabete, Júlio Fabbrini, Código de Processo Penal Interpretado, 7ª ed. - São Paulo: Atlas, 2000, página 517) (destaque nosso). "(...) As cautelas do art. 226 visam essencialmente a dar maior crédito à identificação da pessoa ou coisa: ou seja, feita a recognição segundo os ditames legais, conterá ela grande poder de influir no julgamento da causa; desprezadas as formalidades, perderá bastante de seu vigor como prova, não se cuidando, contudo, de nulidade. O juiz poderá levar em conta o ato, dando-lhe a consideração que julgar adequada em face da falha ocorrida e no confronto com as demais provas produzidas." (Grinover, Ada Pelegrini, As nulidades no processo penal. 8ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, página 198) (destaque nosso). Na espécie, verifica-se que as vítimas G. A. S. e M. C. A. E., além da testemunha K. J. C. C. foram categóricas ao reconhecer o apelante como sendo um dos autores da subtração do aparelho celular de G. A. S. e da bolsa de M. C. A. E., razão pela qual suas declarações, já se revelam bastantes para autorizar a imputação feita na exordial acusatória. A douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, também opinou pela manutenção do édito condenatório, nos seguintes termos: “(...) No mérito, verifica-se que a autoria e a materialidade dos crimes de roubo imputados ao apelante encontram-se devidamente demonstradas nos autos, tendo em vista as declarações prestadas pelas vítimas G. A. S. e M. Cristina Antônio Esso, que reconheceram o apelante como o autor da subtração e descreveram o modus operandi dos delitos, praticados mediante o emprego de arma de fogo e em concurso de agentes. Conforme as referidas declarações, as vítimas estavam em via pública, quando dois indivíduos se aproximaram em uma bicicleta, oportunidade em que a garupa desceu e as abordou, exigindo a entrega de seus bens mediante grave ameaça exercida com uma arma de fogo. Em seguida, o autor subtraiu o celular da vítima Guilherme e a bolsa de Mikaela, fugindo com seu comparsa na posse dos bens. Em delegacia, foram mostradas às vítimas várias fotos de pessoas contumazes na prática de crimes contra o patrimônio, tendo elas apontado o apelante como sendo o autor que as abordou diretamente. Veja-se que as declarações das vítimas estão em total sintonia com as demais provas dos autos, notadamente com o depoimento da testemunha ocular Karen Júlia Claver Cândido, que presenciou a ação delitiva e confirmou a autoria do apelante. Interrogado, o apelante negou a autoria delitiva, contudo, não juntou nos autos nenhuma prova, não sendo a sua negativa, por si só, capaz de desconstituir os reconhecimentos seguros e coesos da vítima, corroborados pelo depoimento da testemunha ocular. Assim, as provas coligidas nos autos são suficientes para o decreto condenatório do apelante nos delitos de roubo narrados na inicial, sendo, portanto, totalmente descabido o pleito absolutório por insuficiência de provas. (...)” (sic, f. 237/238, doc. único). Com essas considerações, e com supedâneo no entendimento esposado pelo ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA, deve ser mantida a condenação do acusado pela prática do delito de roubo majorado, em desfavor das vítimas G. A. S. e M. C. A. E.. Como é sabido, o ato de reconhecimento de pessoas e coisas está disciplinado no Código de Processo Penal em três artigos, a saber: 226, 227 e 228. No que tange ao reconhecimento de pessoas, o artigo 226 estabelece em seus incisos que o ato deverá ocorrer da seguinte forma: "a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever o indivíduo que deva ser reconhecido (art. 226, I); a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança, e se solicitará quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para realizar o ato, por intimidação ou outra influência, não diga a verdade diante da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III); do ato de reconhecimento lavrar-se-á termo pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (art.226, IV)". Com efeito, o reconhecimento tem por finalidade última apontar com certeza a pessoa sobre a qual recai suspeita de autoria do crime sob investigação. Sobre o tema, é necessário destacar que esta Corte tem sufragado, desde 2020 (HC 598.886/SC - relatoria do ministro Rogério Schietti Cruz), o entendimento segundo o qual as fragilidades inerentes ao reconhecimento pessoal ou fotográfico, sem atenção devida ao mencionado procedimento do art. 226 do CPP, ainda que confirmado em Juízo, afastam a validade do reconhecimento da pessoa. Nesse sentido, cito precedente da 5ª Turma: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA UNICAMENTE COM BASE EM RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. […] 2. A jurisprudência desta Corte vinha entendendo que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017). Reconhecia-se, também, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode constituir meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. 3. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para estabelecer que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". 4. Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir que, com efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar "falsas memórias", além da influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.). 5. Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada. Tendo em conta a ressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade do ato. 6. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. (...) 8. Tendo a autoria do delito sido estabelecida com base unicamente em questionável reconhecimento fotográfico e pessoal feito pela vítima, deve o réu ser absolvido. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para absolver o paciente. (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021) Grifos acrescidos Ainda, urge frisar que embora não se olvide que o reconhecimento de pessoas se revele como prova importante para o processo penal, não se pode ignorar, por outro lado, o fato de que inocentes podem ser reconhecidos por crimes que, efetivamente não cometeram. Como asseveram Janaina Matilda e William Weber Cecconello: "(...) Procedimentos adotados para o reconhecimento podem aumentar a probabilidade de um falso reconhecimento, como a apresentação de um único suspeito (show-up), ou múltiplos suspeitos ao mesmo tempo (álbum de suspeitos). Neste contexto de manifestas irregularidades, o reconhecimento por método fotográfico é tido como pouco confiável no Brasil, sendo preferível o reconhecimento presencial". (CECCONELLO, William Weber; MATIDA, Janaína. Reconhecimento fotográfico e presunção de inocência, Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v.7, n1 (2021). Dossiê: admissibilidade da prova no processo penal). Grifos acrescidos. Feitas essas considerações, conforme já adiantado, entendo que merece acolhimento o pleito defensivo. Dos trechos destacados do acórdão proferido pelo Tribunal de origem, vê-se que a autoria do crime foi imputada ao recorrente com base no reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial, em evidente descumprimento ao disposto no art. 226 do Código de Processo Penal. Dito mais claramente, constata-se que o reconhecimento fotográfico a que as vítimas se referiram em Juízo ocorreu em flagrante desconformidade com o disposto no art. 226 do Código de Processo Penal, contaminando os atos posteriores. Assim, ainda que ainda que o reconhecimento tivesse sido repetido em Juízo na forma prevista no estatuto processual penal - o que não é o caso dos autos - a nulidade ocorrida no reconhecimento inicial compromete a validade de todos os subsequentes, "haja vista que, [...], o reconhecimento de pessoas é considerado como uma prova cognitivamente irrepetível, característica também pontuada pelo art. 2º, § 1º, da Resolução n. 484/2022 do CNJ [...]". (HC n. 790250/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 14/02/2023, DJe de 17/02/2023). Na hipótese em análise, chama a atenção o teor do Ofício nº 2.143/18 (e-STJ fls. 14-15), datado em 26/11/2018, subscrito pelo Comandante da 16ª Companhia da Polícia Militar, Major José Eufrásio Barreto, e endereçado ao Delegado de Polícia local, em que encaminha "informações de indivíduo que está atuando reiteradamente na cidade de Três Corações na prática de delitos, com ênfase nos crimes contra o patrimônio". Ao final do documento, o Comandante afirma que "Após apresentação de fotos, com o fito de reconhecimento do possível autor Jonathas, para as vítimas e testemunhas dos últimos delitos ocorridos (...), estas prontamente o reconheceram pela prática do crime" (e-STJ fl. 14). Esse cenário evidencia flagrante desvirtuamento da função institucional da Polícia Militar, uma vez que a atuação derivou de atividade investigativa, fato corroborado pelas declarações, em sede policial, da vítima Guilherme Aparecido Silva, quando afirmou que "que no domingo posterior aos fatos, recebeu uma foto do Policial Militar Sgt. Wesley Barcelos, que lhe enviou via whatsapp a foto de um suspeito, momento em que reconheceu como sendo o assaltante" (e-STJ fl. 16). Acrescente-se, ainda, que o crime em questão ocorreu em 22/11/2018, havendo registro de que em 12/12/2018, ou seja, 20 dias depois dos fatos, as vítimas compareceram na Delegacia de Polícia e prestaram depoimento. Na ocasião, afirmaram que reconheciam, por fotografia, o recorrente (e-STJ fls. 18, 19 e 20). Todavia, nenhum Termo de Reconhecimento consta dos autos, mas tão somente uma única fotografia do suspeito, não havendo indício de mínima observância ao que estabelece o art. 226 do Código de Processo Penal (e-STJ fls 21). Ao que tudo indica, o reconhecimento por fotografia foi realizado na modalidade nomeada como “show up", consistente na apresentação de apenas uma fotografia do recorrente, com a solicitação para que as vítimas identificassem se ele seria o responsável pelo crime. Tal procedimento, conforme precedentes desta Corte, é nulo, não servindo a amparar uma condenação na esfera criminal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DO PARQUET ESTADUAL. ROUBO. RECONHECIMENTO PESSOAL PELA TÉCNICA DO SHOW UP. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO AMPARADA EM RECONHECIMENTO PESSOAL FALHO E NO TESTEMUNHO DA VÍTIMA. DESCRIÇÃO DOS EVENTOS DELITIVOS QUE GERA DÚVIDA. AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE PROVA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. REVALORAÇÃO DE PROVAS QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração independente e idônea do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 2. É nulo o reconhecimento pessoal efetuado pela técnica conhecida como show-up, conduta que consiste em exibir apenas o suspeito, ou sua fotografia, e solicitar que a vítima ou testemunha diga se identifica o autor do crime, o que contraria a dicção do art. 226 do Código de Processo Penal e a jurisprudência desta Corte de Justiça consolidada no HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020. Precedentes: HC n. 822.286/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 4/12/2023; AgRg no AREsp n. 1.852.475/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023; HC n. 700.313/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022; HC 918.793/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 06/06/2024; AgRg no AREsp 2.594.573/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 03/06/2024; AgRg no AREsp 2.464.192/DF, Rela. Mina. DANIELA TEIXEIRA, DJe de 29/04/2024; HC 770.348/RJ, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 14/09/2022. 3. "A confirmação, em juízo, dos reconhecimentos fotográficos e pessoal extrajudiciais, por si só, não torna os atos seguros e isentos de erros involuntários, pois 'uma vez que a testemunha ou a vítima reconhece alguém como o autor do delito, há tendência, por um viés de confirmação, a repetir a mesma resposta em reconhecimentos futuros, pois sua memória estará mais ativa e predisposta a tanto' (STJ, HC n. 712.781/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022)" (REsp n. 2.029.730/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023). 4. A despeito do relevo que merece a palavra da vítima em crimes cometidos na clandestinidade, a jurisprudência desta Corte tem ressalvado que a narrativa da vítima também deve ser sopesada em relação "aos demais fatos trazidos aos autos, assim como, aos indícios passíveis de induzir à conclusão sobre as circunstâncias fáticas, sempre sob a lente da razoabilidade e de demais garantias constitucionais" (AgRg no RHC n. 174.353/MS, rel. p/ ac. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe 23/8/2023) 5. "Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter 'certeza absoluta' do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. O que se pondera apenas é que, não obstante subjetivamente sincera, a afirmação da vítima pode eventualmente não corresponder à realidade, porque decorrente de um 'erro honesto', causado pelo fenômeno das falsas memórias" (HC n. 700.313/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022). 6. O mero fato de a vítima ter entrado em luta corporal com o réu não se presta, por si só, a validar o reconhecimento pessoal efetuado em descompasso com as regras do art. 226 do CPP tanto mais quando não amparado em outras provas independentes e autônomas da autoria do delito, mas apenas em testemunho da vítima que revela narrativa incongruente dos eventos. 7. "não há violação à Súmula 7 desta Corte quando a decisão se limita a revalorar juridicamente as situações fáticas constantes da sentença e do acórdão recorridos" (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014), caso dos autos. Precedentes. (..) (AgRg no REsp n. 1.989.537/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024.) Grifos acrescidos AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. FRAGILIDADE EPISTÊMICA. AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE PROVA. VIÉS DE CONFIRMAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do HC n. 598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma firmou novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal é de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração de outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial. 2. Com tal interpretação, objetiva-se a mitigação de erros judiciários gravíssimos que, provavelmente, resultaram em diversas condenações lastreadas em acervo probatório frágil, como o mero reconhecimento fotográfico de pessoas em procedimentos crivados de vícios legais e até psicológicos - dado o enviesamento cognitivo causado pela apresentação irregular de fotografias escolhidas pelas forças policiais -, que acabam por contaminar a memória das vítimas, circunstância que reverbera até a fase judicial e torna inviável posterior convalidação em razão do viés de confirmação. 3. Posteriores discussões no HC n. 712.781/RJ levaram os Ministros desta Sexta Turma ao consenso de que o prévio reconhecimento do réu por fotografia acaba por contaminar a memória da vítima, inviabilizando sua convalidação pelo reconhecimento pessoal em juízo. 4. No caso, o reconhecimento fotográfico foi realizado na fase inquisitorial por meio da técnica show up - que consiste em exibir apenas o suspeito ou a sua fotografia -, deixando-se de seguir minimamente o procedimento previsto no art. 226 do CPP. Ademais, há inconsistências flagrantes entre os reconhecimentos, dado que uma das vítimas afirma peremptoriamente que o agente teria olhos verdes, sendo indiscutível que os olhos do suspeito são castanhos. 5. Valho-me, ainda, de excerto de voto vencido na Corte de origem, em que o Desembargador afirma que "é possível, ainda que em baixo grau, que a pessoa levada a reconhecimento não se trate do autor do fato. Isso porque denota-se pluralidade de versões do vitimado Paulo Roberto, ora referindo identificado o réu como o agente com quem travada luta corporal, único a ter sua touca ninja retirada, ora apontando-o como aquele que intercedera no conflito em favor do comparsa e que também retirara a touca ninja utilizada, assim possibilitando o reconhecimento. E, ainda que se pudesse considerar a identificação promovida por Jedielson, sobrevém menção de que visualizadas as feições do agente, notadamente seus olhos bem verdes. Ocorre que [...] o increpado, inequivocadamente, possui olhos castanhos, fragilizando o aponte realizado. [...] pelas vítimas visualizado, na ocasião, em audiência realizada com a casa prisional por videoconferência, tão só o acusado, desacompanhado de outras pessoas, [...] os atos recognitivos pessoais restaram levados a efeito na seara judicial após o transcurso de quase dois anos da data do episódio delituoso, com os vitimados, ambos, presentes na sala de audiência, visualizada única pessoa". 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.049.626/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) Grifo acrescido Ademais, o fato de, por diversas vezes, terem sido exibidas fotografias do recorrente às vítimas (inicialmente pelo Comandante da Polícia Militar e, após, pelo Delegado de Polícia) suscita a advertência das doutrinadoras Janaína Matida e Rafaela Garcez: "(...) A partir dessa lógica, exibe-se o mesmo suspeito uma, duas, três vezes: primeiro com a fotografia enviada por WhatsApp, a que logo se segue mais uma exibição em solo policial, que, por sua vez, é complementada por outra apresentação sua em Juízo. Nessas condições, quando o juiz finalmente questiona a vítima sobre se reconhece o suspeito ou não, a resposta positiva não surpreende" (GARCEZ, Rafaela; MATILDA, Janaína. O HC n. 712.781/RS e o aperfeiçoamento epistêmico da prova de reconhecimento. Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti, 10 anos de STJ, p.456). Nota-se, ainda, que nenhum dos pertences subtraídos das vítimas foram encontrados em sua posse. Com efeito, não há qualquer informação nos autos de que o recorrente estivesse na posse dos bens subtraídos ou outros elementos materiais que o conectassem à prática delitiva (como exemplo, histórico de localização, imagens de circuitos de segurança, entre outros). Registre-se, ademais, que o recorrente, tanto em fase policial quanto em Juízo, negou a prática do crime de roubo apurado neste feito. Ademais, em Juízo não fora observada a metodologia legal, já que na oportunidade as vítimas apenas relataram que reconheceram o recorrente por fotografia em fase policial. Assim, verifica-se que a única prova produzida em relação à autoria foi o mencionado reconhecimento fotográfico realizado pelas vítimas na Delegacia de Polícia, sem qualquer formalização do ato e antecedido de envio de imagem do recorrente pelo aplicativo whatsapp por policiais militares, ao arrepio do texto constitucional e das regras previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal. Não há menção pelas instâncias ordinárias a outros elementos de prova que corroborem a autoria questionada na presente insurgência. Nessa mesma linha, o Ministério Público Federal concluiu que "No caso dos autos, não houve reconhecimento pessoal posterior em Juízo e nem tampouco outros elementos de provas hábeis a assegurar a prova da autoria delitiva. Como se vê, o Tribunal de origem manteve a condenação do acusado com base tão apenas no reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na Delegacia, com inobservância do rito previsto no artigo 226 do CPP. Ao revés, o TJMG considerou-o mera recomendação, em dissonância com o atual entendimento jurisprudencial desse STJ" (e-STJ fl. 344). Grifo no original Sendo assim, forçoso declarar: 1- que os reconhecimentos realizados pelas vítimas em desfavor do recorrente não se revestem de valor probatório por terem sido realizados em flagrante descompasso com a lei; 2- carência de provas aptas e suficientes a apontarem o recorrente como autor do aludido crime. Veja-se posicionamentos da Quinta e Sexta Turmas deste Tribunal sobre a questão: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DELEGACIA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. NULIDADE DO ATO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de paciente condenado por roubo majorado (art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal), à pena de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, com base em reconhecimento fotográfico realizado durante a fase investigativa. A defesa alega nulidade do reconhecimento fotográfico, realizado em desrespeito ao art. 226 do Código de Processo Penal (CPP), e requer a absolvição do paciente. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) se o habeas corpus substitutivo de recurso próprio é cabível no caso concreto; (ii) se o reconhecimento fotográfico realizado sem observância das formalidades legais pode embasar a condenação, à luz da ausência de outras provas que corroborem a autoria delitiva. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, exceto em casos de flagrante ilegalidade. A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores determina que o reconhecimento fotográfico deve seguir as formalidades previstas no art. 226 do CPP, e sua inobservância pode acarretar a nulidade do ato, salvo se corroborado por outros elementos de prova. 4. No presente caso, a condenação do paciente foi baseada exclusivamente em reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, sem a observância das formalidades legais e sem confirmação robusta durante a instrução processual. 5. A vítima, em audiência, manifestou dúvidas quanto ao reconhecimento do paciente, fragilizando a prova da autoria. Além disso, o reconhecimento fotográfico ocorreu cerca de um ano após o crime, o que reforça a incerteza do ato. 6. Em situações como essa, onde há dúvidas razoáveis sobre a autoria e ausência de outras provas que corroborem o reconhecimento, deve prevalecer o princípio in dubio pro reo, levando à absolvição do paciente. IV. Dispositivo 7. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para absolver o paciente dos crimes imputados, em razão da nulidade do reconhecimento fotográfico e da insuficiência de provas. (HC n. 775.445/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 11/11/2024.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MANTIDA. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA CONFECÇÃO DE AUTO DE RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA NO INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA QUE DEMONSTREM A AUTORIA DELITIVA. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXPEDIDO ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO RÉU. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tinha entendimento consolidado no sentido de que as formalidades esculpidas no art. 226 do Código de Processo Penal - CPP, tratavam-se de meras formalidades cuja inobservância não acarretava nulidade. Além disso, a ratificação em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva, constituía meio idôneo de prova apto a justificar até mesmo uma condenação. Todavia, em 27/10/2020, a Sexta Turma desse Tribunal Superior de Justiça, no julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz), modificou o seu posicionamento, restando firmado que a inobservância do referido art. 226 do CPP, conduz à nulidade do reconhecimento da pessoa e não poderá servir de fundamento à eventual condenação, ainda que confirmado o reconhecimento em juízo. No caso dos autos, há constrangimento ilegal a ser reparado, pois, não houve registro da confecção de auto de reconhecimento pela vítima no inquérito policial. Após os policiais prenderem o ora agravado e os demais comparsas, que haviam empreendido fuga em veículo automotor logo depois de terem subtraído o celular da vítima, restituíram o telefone ao ofendido, sendo este o único momento que a vítima os reconheceu. Dessa forma, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal, pois não há registro de que nos atos de reconhecimento tenham sido cumpridas as formalidades mínimas previstas no art. 226 do Código de Processo Penal. Destaca-se que não há nos autos outros meios de prova que demonstrem a autoria delitiva, tendo em vista que não foi juntado ao inquérito ao menos o termo de reconhecimento pessoal pela vítima e não houve a retificação em juízo. 2. Provimento dado ao recurso para que fosse reconhecida a ilegalidade do reconhecimento pessoal, e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato no bojo do Processo n. 5031367- 89.2023.8.21.0001/RS, determinando a expedição do respectivo alvará de soltura em favor do ora agravado. 3. Agravo regimental do Ministério Público do Rio Grande do Sul desprovido. (AgRg no RHC n. 181.631/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 8/11/2023.). Grifos acrescidos. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA DEMONSTRAR A AUTORIA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar. 4. No caso, em 6/6/2015, as vítimas sofreram um roubo praticado por duas pessoas, ocasião em lhes foram subtraídos aparelhos celulares, documentos pessoais, mochila com objetos pessoais, valores em dinheiro (R$ 1.200,00 e R$ 35,00) e um veículo utilizado pelos agentes para empreender fuga. Na fase policial, apresentaram fotografias dos réus às ofendidas, que os reconheceram. O reconhecimento do ora paciente não foi realizado nessa fase, pois não encontrado. Em juízo narraram como se deu o ato de reconhecê-los. Ao contrário do alegado pela defesa, não houve desrespeito ao procedimento previsto no art. 226 do CPP nos reconhecimentos, porquanto houve prévia descrição das características dos suspeitos e foram exibidas quatro fotografias de indivíduos semelhantes, imagens estas que foram juntadas aos autos. 5. Todavia, a leitura do acórdão permite inferir que a condenação se baseou, a rigor, apenas no reconhecimento fotográfico feito no inquérito policial (uma vez que o paciente não foi localizado nessa fase) e, supostamente, repetido em juízo também por fotografias. Ademais, a vítima Amanda realizou o reconhecimento pessoal de Brayan, mas vítima Gabriela manifestou dúvida ao apontá-lo como autor do delito, em audiência. Vale dizer, apesar de haver sido observado o rito legal nos reconhecimentos, não foi apontado nenhum outro elemento concreto que pudesse corroborar tal prova, a qual, por si só, não é suficiente para um decreto condenatório, em razão de sua fragilidade epistêmica. 6. Não se trata de insinuar que a vítima mentiu ao dizer que reconheceu o acusado. Chama-se a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de "erros honestos" trazido pela psicologia do testemunho. Para este ramo da ciência, o oposto da ideia de "mentira" não é a "verdade", mas sim a "sinceridade". Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter "certeza absoluta" do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. O que se pondera apenas é que, não obstante subjetivamente sincera, a afirmação da vítima pode eventualmente não corresponder à realidade, porque decorrente de um "erro honesto", causado pelo fenômeno das falsas memórias. 7. Uma vez que o reconhecimento do agravado é nulo, visto que foi realizado em desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, deve ser proclamada a sua absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença condenatória e do acórdão impugnado, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 522.499/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.). Grifos acrescidos. Por fim, adverte-se, que, à luz do sistema acusatório e, pois, constitucionalmente orientado, é dever do Estado-acusador produzir as provas que sustentem a materialidade e a autoria delitivas, e no caso de ausência absoluta de provas a ilegalidade da condenação é flagrante e pode ser corrigida em sede de recurso especial, pois se trata de uma revaloração do conjunto probatório para a formação da livre convicção do julgador e não de revolver as provas produzidas. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para declarar a nulidade dos reconhecimentos realizados e absolver o recorrente, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Publique-se. Intime-se. Relator
DANIELA TEIXEIRA