Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2094779/MG (2023/0316209-8)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MATEUS XAVIER DOS SANTOS
ADVOGADO: ANDREZA MARTINS CABRAL - MG155513
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso especial interposto pela defesa. Sustenta o MP violação dos arts. 157, § 2º-A, I, do CP. Aduz que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ e do STF, é desnecessária a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, admitindo-se sua comprovação por outros meios, como a prova testemunhal. Requer seja conhecido e provido o recurso, com o restabelecimento da pena fixada na sentença. Contrarrazoado e admitido na origem, manifestou-se o MPF pelo provimento do recurso. É o relatório. A questão foi assim apreciada pela Corte de origem (e-STJ, fls. 318-334): A autoria, de igual modo, é inconteste. Vejamos: O policial militar condutor, Uélito Pereira da Silva, em Sede Judicial, ratificou o depoimento prestado em Sede Policial, aduzindo que as quatro vítimas descreveram os indivíduos que as assaltaram com as mesmas características físicas, asseverando que em todas ocasiões foi utilizado do mesmo “modus operandi”, transcrevo: “Que se recorda da ocorrência; que estava de serviço quando recebeu a informação de um roubo; que de início era apenas uma vítima; que chegando lá descobriram que ocorreu outro roubo; que estavam atendendo as duas vítimas quando chegou a informação de um outro roubo; que o roubo foi uns 400 metros do local; que apareceu outra vítima no mesmo modus operandi; que ambas as vítimas afirmaram que um era baixo e o outro era alto; que as vítimas falaram que não poderiam identificar o rosto, pois estavam cobertos e de boné; que os assaltantes estavam armados; que não sabiam precisar se as armas eram de verdade; que a forma dos 4 crimes eram todos semelhantes; que os assaltantes ameaçavam; que levavam o celular; que os celulares não foram encontrados; que enquadraram Mateus no outro dia a tarde; que as vítimas reconheceram o Mateus; que as três vítimas reconheceram com certeza Mateus; que reconheceram pelas características físicas e até jeito de caminhar; que as vítimas falaram que um era bem alto, um estava de blusa de frio e bermuda tectel e ambos de boné; que Mateus tem outras passagens; que anteriormente já prendeu Mateus e os roubos ocorreram da mesma forma; que no início estavam trabalhando com a possibilidade de ser Mateus; que as vítimas foram enfáticas com a questão da altura de um dos autores; que fizeram contato com uns colegas de profissão e viram que Mateus estava em condicional; que foram até a casa do acusado e o encontram; que levaram à delegacia e as vítimas o reconheceram; que não tem muitas pessoas altas na região que praticam esse delito; que o outro suspeito não foi encontrado; que Mateus não confessou; que Mateus não disse quem seria o outro participante, nem onde estaria as armas e os celulares; que a arma não foi encontrada com o acusado; que as quatro vítimas relataram que os assaltantes estavam de boné e máscara; que Mateus não reagiu quando foram até a casa dele; que não acharam as vestimentas descritas no crime.” (Vide mídia PJe – fl. 98) [...] As vítimas Dalira Ramos e Cláudia Vieira coadunam com os fatos narrados pelos policiais, afirmando que reconheceram o acusado realizado no quartel, inclusive retratando as características físicas do acusado de igual forma, em síntese: DALIRA RAMOS DOS SANTOS “Que estava saindo de casa quando foi abordada; que dois caras a abordaram; que um dos indivíduos pegou o celular do bolso dela; que ele ameaçou perguntando se ela queria morrer; que ele estava armado; que não sabe se os dois estavam armados; que eles estavam a pé; que viu Mateus na delegacia e reconheceu; que os indivíduos não usavam nada no rosto; que estavam de boné; que reconheceria Mateus pela voz; que Mateus que ameaçou; que levaram só o celular; que ficou sabendo que eles assaltaram mais pessoas; que as outras pessoas reconheceram eles; que ele roubou celular de outras pessoas; que eles estavam armados também; que após o assalto ela procurou a polícia; que falou as características para polícia, sendo um alto e um baixo usando boné; que falou características físicas; que a polícia prendeu as pessoas no dia seguinte; que a polícia mostrou o suspeito para as vítimas; que colocou mais pessoas, só que ela não reconheceu o outro; que o outro era um pouco mais baixo; que reconheceu Mateus; que colocaram o segundo suspeito para ver se ele era o ajudante de Mateus; que foram para delegacia; que todos foram ouvidos na delegacia; que a assinatura é dela; que ela prestou o depoimento na delegacia; que ela contou os fatos e eles colocaram na delegacia; que viu o acusado na tela antes dele ser retirado; que reconhece; que ela falou o que estava no depoimento para o delegado; que nunca tinha visto o acusado antes.” (Vide mídia PJe – fl. 98) [...] - Do pedido de decote da Causa de Aumento Pugna a Defesa pelo afastamento da Causa de Aumento prevista no artigo 157, §2°-A, I, do Código Penal, argumentando que o Apelante não estaria armado no momento do delito. Com razão. Entendo que não ficou comprovado o potencial lesivo da referida arma de fogo, visto que essa comprovação pode ser feita de duas maneiras: por meio de laudo pericial na arma de fogo e, por fim, fazendo-se impossível a realização do laudo, por meio da afirmação de testemunhas, mediante o contraditório, de que a arma era eficaz, relatando um disparo, por exemplo (“ex vi”: artigos 158 e 167 do CPP). Todavia, nenhuma dessas opções restou demonstrada nos autos. O art. 158 do CPP determina que quando o delito deixar vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito, não podendo a confissão do acusado supri-lo. Em complementação, o art. 167 do CPP determina que na impossibilidade da realização do exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir sua falta. No caso, não houve laudo. Isto porque, verifica-se que a arma possivelmente utilizada pelo acusado sequer foi apreendida, por óbvio, não foi periciada com a finalidade de comprovar a real potencialidade lesiva, não existindo outros meios de provas que comprovem seu potencial lesivo no caso. Observa-se, ainda, que durante a Instrução de Julgamento nenhuma das testemunhas foram capazes de afirmarem a utilização de arma de fogo de potencialidade lesiva, tampouco nos depoimentos prestados em Sede Policial. A arma de fogo, sem comprovação de seu caráter lesivo, não passa de mero instrumento intimidatório, meio eficaz de cumprir o tipo penal do roubo previsto no caput do art. 157 do CP, especificamente no cumprimento do requisito “grave ameaça”. Sem a comprovação da capacidade lesiva do instrumento, não há como determinar se era, realmente, uma arma de fogo ou apenas um “simulacro”, um outro objeto semelhante ou até, uma arma de brinquedo. A regra processual é clara em sua determinação de que, na impossibilidade de realização da perícia na arma de fogo, para determinar sua capacidade lesiva, apenas a prova testemunhal seria capaz de suprir essa lacuna. A prova testemunhal nos autos, contudo, não foi capaz de comprovar a materialidade do caráter lesivo do instrumento utilizado no fato. Dessa forma, em respeito ao princípio do in dubio pro reo, não há como aferir a ocorrência da majorante do art. 157, §2°-A, I do CP. [...] Desse modo, coaduno ao exposto pela Defesa em suas razões e entendo ser a hipótese de decotar a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, prevista no inciso I do § 2º-A do artigo 157 do Código Penal. (g. n) De fato, nos termos da jurisprudência do STJ, é desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da majorante no crime de roubo, quando comprovado o seu emprego por outros meios de prova. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE AFASTADA. OBEDIÊNCIA AO DISPOSITIVO LEGAL. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE DEMANDA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. MAUS ANTECEDENTES. PROPORCIONALIDADE. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. PALAVRAS DAS VÍTIMAS. AFASTAMENTO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO STJ. CUMULAÇÃO DE MAJORANTES. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL - CP. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 6. O entendimento do Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Corte, que se fixou no sentido da prescindibilidade da apreensão da arma de fogo e da realização de perícia para a incidência da referida causa de aumento, caso comprovado seu emprego por outros meios de prova. 7. Esta Corte possui o entendimento de que "[...] a interpretação correta do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, permite a aplicação de duas causas de aumento quando existe fundamentação concreta para tanto" (AgRg no REsp n. 1.872.157/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 10/2/2021). 8. No caso, verifica-se que as instâncias ordinárias, ao aplicar cumulativamente as majorantes do concurso de agentes e emprego de arma de fogo, respectivamente em 1/3 (um terço) e 2/3 (dois terços), indicou fundamentação concreta e suficiente para justificar o referido incremento, destacando a maior gravidade da conduta, verificada pelo modus operandi, tendo em vista que praticado por dois agentes, com emprego de duas armas tipo pistola, inclusive tendo um deles encostado a arma na cabeça de uma das vítimas. Precedentes. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.114.612/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.) [g.n.] Na espécie, como visto, o Tribunal de origem, a par da existência de prova testemunhal no sentido de que os agentes estavam armados, houve por bem afastar a majorante porquanto não houve apreensão e perícia, considerando a possibilidade de se tratar de simulacro ou similar, o que somente poderia ser esclarecido mediante prova pericial. Não obstante, nos termos da jurisprudência desta Corte, nos casos em que não houve apreensão e perícia, a presunção é no sentido de se tratar de arma de fogo, cabendo ao réu o ônus da prova em contrário. Na mesma linha: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SIMULACRO SEM POTENCIAL LESIVO. ÔNUS DA DEFESA DE COMPROVAR O ALEGADO. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES EMPREGADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego. 3. Tendo a vítima noticiado o emprego de arma de fogo, cabe à defesa o ônus de comprovar, caso assim o alegue, que o artefato empregado na prática delitiva se trata de simulacro ou que não possui potencial lesivo, a teor do disposto no art. 156 do CPP. 4. Apesar de a defesa requerer o afastamento da aplicação cumulativa das majorantes previstas no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal, extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias realizaram o aumento único de 2/3 na terceira fase da dosimetria, eis que o concurso de agentes foi devidamente empregado, na primeira fase do procedimento dosimétrico, para aumentar a pena-base. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 856.894/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023; g. n.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A UTILIZAÇÃO DE SIMULACRO. OBJETO NÃO APREENDIDO. ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. SUPRESSÃO DA PLACA DO VEÍCULO. CONDUTA TÍPICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É pacífico o entendimento de que são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da referida majorante, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo. 2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo, o que não ocorreu no caso em comento. Precedentes. 3. O art. 311 do CP envolve todas as ações pelas quais se adultera ou se remarca número do chassi ou sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento. É típica, portanto, a conduta do agente quando demonstrada a adulteração de sinal identificador de motocicleta por meio da supressão da placa original, como no caso dos autos. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 788.681/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023; g. n.) Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença. Publique-se. Intime-se. Relator
DANIELA TEIXEIRA