Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2129897/MG (2024/0086484-4)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: TOMAS DE OLIVEIRA MARTINS
ADVOGADOS: RIDER CÂNDIDO DIAS - MG091336
REINALDO CANDIDO DIAS - MG101972
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU: EZEQUIEL SEVERINO FERREIRA
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por TOMAS DE OLIVEIRA MARTINS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. O recorrente foi inicialmente condenado a 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.934 (mil novecentos e trinta e quatro) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006 (fls. 442-459). Em sede de apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso e reduziu a pena para 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.651 (mil, seiscentos e cinquenta e um) dias-multa (fls. 607-634). No recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, a defesa alega violação aos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, sustentando a ausência de materialidade do narcotráfico e a falta de comprovação de vínculo permanente e estável ao crime associativo, pleiteando a absolvição. Subsidiariamente, alega afronta aos artigos 59 e 68 do Código Penal por exasperação da pena quanto ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 sem fundamentação idônea, pretendendo a aplicação da razão de 1/6 na segunda fase da dosimetria (fls. 647-672). O recurso foi parcialmente admitido na origem apenas no que tange à aferição da fração de aumento de pena utilizada na segunda fase dosimétrica (fls. 682-684). O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo não conhecimento do recurso especial, com base na Súmula n. 7, STJ, que impede o reexame de provas, e na Súmula n. 284, STF, por deficiência de fundamentação (fls. 733-736). É o relatório. DECIDO. A controvérsia se restringe à alegação de ausência de materialidade do narcotráfico e falta de comprovação de vínculo permanente e estável ao crime associativo, bem como à exasperação da pena-base sem fundamentação idônea. Inicialmente, passo a apreciar a questão da apontada ilegalidade na fixação da pena do recorrente, considerando que, quanto a esta matéria, o recurso especial foi admitido. Constato, analisando os autos, que as instâncias ordinárias elevaram a pena na segunda fase em 1/5 para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 em razão da reincidência específica do recorrente, sob o fundamento de que deve “ser valorada em maior grau de reprovação” (fl. 452). Ocorre que, conforme entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema n. 1172, a reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso. Eis a ementa do julgado: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. TEMA N. 1172. ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. ÚNICO FUNDAMENTO. 1/6. TRATAMENTO IGUALITÁRIO AO REINCIDENTE GENÉRICO. RESSALVA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Uma análise evolutiva do ordenamento jurídico nacional mostra que antes do Código Penal de 1940 a configuração da agravante da reincidência tinha como pressuposto o cometimento de crimes de mesma natureza. O CP/1940, em sua redação original, ampliou o conceito da agravante da reincidência ao permitir que o crime anteriormente cometido fosse de natureza diversa do atual, inaugurando a classificação da reincidência em específica e genérica, com ressalva expressa de que pena mais gravosa incidiria ao reincidente específico. Durante esse período histórico, a diferença de tratamento entre reincidência específica e genérica para fins de cominação de pena já era discutível, com posições jurídicas antagônicas. 2. Nesse contexto, sobreveio a vigência da Lei n. 6.416/1977 que, alterando o CP/1940, aboliu a diferenciação entre reincidência específica e genérica e, por consequência, suprimiu o tratamento diferenciado n o tocant e à dosimetria da pena. Assim, considerando que a redação vigente do Código Penal estatuída pela Lei n. 7.209/84 teve origem na Lei n. 6.416/1977, a interpretação da norma deve ser realizada de forma restritiva, evitando, com isso, restabelecer parcialmente a vigência da lei expressamente revogada. Inclusive, tal interpretação evita incongruência decorrente da afirmativa de que a reincidência específica, por si só, é mais reprovável do que a reincidência genérica. 3. Ainda para fins de inadmitir distinção de agravamento de pena entre o reincidente genérico e o específico, é importante pesar que o tratamento diferenciado entre os reincidentes pode ser feito em razão da quantidade de crimes anteriores cometidos, ou seja, da multirreincidência. 4. Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais gravosa do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica. 5. Recurso especial parcialmente provido para alterar a fração incidente na segunda fase da dosimetria para 1/6 em razão de única reincidência específica." TESE: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso." (REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023). No caso concreto, como já mencionado, as instâncias antecedentes não apresentaram justificação idônea, além da reincidência específica, para agravar a pena em 1/5 na segunda fase em relação à condenação pelo delito de tráfico de drogas. Observo, neste contexto, que, para o delito de associação criminosa (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), a sentença condenatória, ao reconhecer a reincidência genérica, agravou a pena em 1/6, circunstância que evidencia a ilegalidade e a afronta ao art. 68, caput, do Código Penal, cuja violação ora reconheço. No mesmo sentido: "DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. ACRÉSCIMO EM 1/5. INIDONEIDADE. TERCEIRA FASE. AUMENTO EM 3/8. CONCURSO DE TRÊS PESSOAS E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, EM PARTE. [...] 2. A defesa alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, especificamente na elevação de 1/5 na segunda fase, devido à reincidência específica, e desproporcionalidade no aumento de 3/8 na última fase. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a elevação da pena em 1/5 na segunda fase da dosimetria, devido à reincidência específica, é fundamentada adequadamente, e se o aumento de 3/8 na última fase é proporcional. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência do STJ estabelece que a aplicação de patamar superior a 1/6 em razão da reincidência específica exige fundamentação idônea, não bastando a mera menção. [...]" (HC n. 774.026/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024). Logo, o recurso especial deve ser conhecido e provido para, com relação ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, elevar a pena intermediária do recorrente em 1/6 e redefini-la em 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 796 (setecentos e noventa e seis) dias-multa; e, não havendo causas de aumento e diminuição, torná-la definitiva neste patamar. Por fim, relativamente à alegação de ausência de materialidade do narcotráfico e falta de comprovação de vínculo permanente e estável ao crime associativo, o recurso não deve ser conhecido. Nas razões do recurso especial, a defesa pleiteia, em síntese, a absolvição do recorrente, alegando que não foram encontradas drogas em sua posse e que não foi demonstrada a estabilidade e permanência próprias da conduta de associação para o tráfico. Subsidiariamente, busca a revisão da dosimetria da pena, argumentando que a fração de aumento adotada na segunda fase deveria ter sido de 1/6 e não de 1/5. Entretanto, a despeito dos argumentos apresentados pelo recorrente, tenho que o recurso especial nessa parte não ultrapassa a barreira do conhecimento. Para delimitar tal controvérsia, colaciono os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para manter a condenação (fls. 620): “[...] Portanto, pela análise da prova oral produzida e os documentos acostados nos autos, resta plenamente evidenciada a associação estável e permanente para a prática do tráfico de drogas, já que os apelantes agiam de forma hierarquizada e organizada. Os relatos judiciais dos policiais (PJe Mídias) indicam que a traficância era exercida há meses no local, sendo Tomás responsável pelo fornecimento das drogas e locação do imóvel enquanto Ezequiel cuidava das vendas. Com as devidas vênias, não é crível a versão dos acusados de que sequer se conheciam. Afinal, restou demonstrado que Tomás – que é reincidente específico no tráfico de drogas, frise-se – alugou o imóvel que Ezequiel utilizava para comercializar entorpecentes, indicativo claro de que ambos estavam associados e agiam em divisão de tarefas. Vislumbra-se, pois, a partir dos elementos probatórios que é induvidosa a existência, entre os agentes, de vínculo associativo de caráter permanente constituído para a prática do tráfico de drogas, motivo pelo qual, a meu ver, a condenação pelo delito de associação se faz necessária [...]”. Conforme se depreende do excerto acima colacionado, o Tribunal de origem declinou, por meio de fundamentação idônea as razões pelas quais concluiu que as provas produzidas durante a instrução da ação penal eram suficientes para autorizar o decreto condenatório. A revisão dos fundamentos acima elencados para se concluir que não há prova suficiente do cometimento dos crimes imputados ao recorrente, como pretende a defesa, demandaria revolvimento do material fático-probatório dos autos, procedimento inviável na via eleita pelo insurgente, pois é assente nesta Corte Superior de Justiça que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7, STJ. Friso que o Superior Tribunal de Justiça não é terceira instância revisora ou Corte de apelação sucessiva. O recurso especial é excepcional, de fundamentação vinculada, com forma e conteúdo próprios, que se destina a atribuir a adequada interpretação e uniformização da lei federal, e não ao rejulgamento da causa, à moda de recurso ordinário ou de apelação, sob pena de se tornar uma terceira instância recursal. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, na parte conhecida, dou-lhe provimento para, com relação ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, elevar a pena intermediária do recorrente em 1/6 e redefini-la em 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 796 (setecentos e noventa e seis) dias-multa; e, não havendo causas de aumento e diminuição, torná-la definitiva neste patamar, mantendo o regime fechado para início do seu cumprimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO