Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2154068/MG (2024/0236436-2)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
RECORRENTE: GUILHERME POLICARPO DA SILVA REZENDE
ADVOGADO: ADAUTO MOREIRA NASCIMENTO - MG133899
RECORRENTE: CLEITON LUIZ DOS REIS
RECORRENTE: PAULO CESAR MARTINS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: WILLIANA DE MORAIS PIMENTA - MG142764
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU: MICHAEL GARCIA DIAS
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CLEITON LUIZ DOS REIS e PAULO CESAR MARTINS DE OLIVEIRA, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual se insurgem contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim ementado (fls. 1841-1875): "EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - 1ª PRELIMINAR - NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO - SUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA - CONTEÚDO PROBATÓRIO VASTO. 2ª PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE RÉU EM AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS - EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 3ª PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO EM AUDIÊNCIA - NULIDADE INEXISTENTE. 4ª PRELIMINAR - NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - INOCORRÊNCIA. 5ª PRELIMINAR - LEITURA EM JUÍZO DE DEPOIMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITIVA - NULIDADE INEXISTENTE. 6ª PRELIMINAR - NULIDADE DO INTERROGATÓRIO POR VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO - DESCABIMENTO. MÉRITO - ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO - ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA. ROUBOS MAJORADOS - ABSOLVIÇÃO DEVIDA QUANTO A UM DOS CRIMES - ACERVO PROBATÓRIO FRÁGIL. AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DEMAIS CRIMES COMPROVADAS - CONDENAÇÕES MANTIDAS. CONTINUIDADE DELITIVA - INAPLICABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - INVIABILIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA - CABIMENTO - OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1º E 3º RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS E 2º RECURSO PROVIDO. 1. O reconhecimento fotográfico, por si só, não é suficiente para sustentar o édito condenatório, todavia, existindo amplo acervo probatório independente, resta descabida a pretensão absolutória pela nulidade do procedimento. 2. Conforme entendimento jurisprudencial majoritário, a ausência do acusado na audiência de instrução designada para a oitiva de testemunhas acarreta apenas nulidade relativa, sendo necessária a demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo. 3. Salvo se comprovado efetivo prejuízo, não deve ser anulada a audiência em que não compareceu a advogada do réu, máxime quando um defensor dativo é nomeado para patrocinar a defesa do réu. 4. Tendo a interceptação telefônica sido realizada em consonância com os ditames legais, inexiste nulidade a ser declarada. 5. Os artigos 203 e 204 do CPP não vedam a ratificação das declarações extrajudiciais, inexistindo nulidade em sua leitura na fase judicial, especialmente quando os depoentes narram novamente os fatos e as partes interessadas têm a oportunidade de formular perguntas visando esclarecimento de algum ponto obscuro. 6. Não há que se falar em violação ao sistema acusatório pelo fato de o Juiz realizar perguntas às testemunhas e ao acusado, principalmente quando não restar demonstrado prejuízo à Defesa. 7. Inexistindo provas suficientes de que os réus se associaram, de forma estável e permanente, para o fim específico de cometer crimes, inviável a condenação dos agentes pela prática do delito previsto no art. 288 do CP. 8. Considerando a inexistência de confirmação em juízo de que os réus praticaram uma das imputações contidas na denúncia, imperiosa é a absolvição de um dos delitos com fundamento no princípio do in dubio pro reo. 9. Inviável o reconhecimento da continuidade delitiva quando as circunstâncias que envolvem as infrações não indicam a continuação, mas, sim, a reiteração em práticas delitivas por criminosos habituais, especialmente quando não há nexo de causalidade entre as ações. 10. Se a pena privativa de liberdade foi fixada em estrita observância aos critérios legais, inviável é a sua redução. 11. A pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade aplicada. V. V. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL – AFASTAMENTO - A majorante de emprego de arma de fogo somente incidirá se o meio empregado tiver efetiva potencialidade ofensiva, enquanto arma de fogo, ou seja, capacidade de disparar projéteis através de ação pneumática pela expansão de gases resultantes da queima de um propelente, sendo que tal condição somente pode ser avaliada pela apreensão e perícia. - O emprego da arma de fogo, para fins do reconhecimento de majorante, não consiste no fato de empunhar o artefato, mas da capacidade deste de deflagração, o que somente pode ser provado através de perícia, sob pena de inversão do ônus da prova." Opostos embargos infringentes e de nulidade, com o fim de ser decotada a causa de aumento de pena, pela alegação do embargante de que estava ausente a demonstração da eficiência do artefato, que não chegou a ser apreendido e, consequentemente, periciado. Os embargos, contudo, foram desprovidos, restando o julgamento assim ementado (fls. 1923-1934): "EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES – ROUBO – CAUSA DE AUMENTO DE PENA – EMPREGO DE ARMA DE FOGO – ARTEFATO NÃO APREENDIDO – PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA. 1. Mesmo após a vigência das Leis nº 13.654/18 e 13.964/19, a perícia é prescindível à caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo pelo emprego de arma de fogo, quando ausente a apreensão do artefato e suprida a prova técnica pela oral, que aponte a efetiva utilização do objeto na prática criminosa, constituindo-se ônus da defesa provar as circunstâncias da sua imprestabilidade e/ou de se tratar de simulacro / brinquedo. V. V. - A majorante de emprego de arma de fogo somente incidirá se o meio empregado tiver efetiva potencialidade ofensiva, enquanto arma de fogo, ou seja, capacidade de disparar projéteis através de ação pneumática pela expansão de gases resultantes da queima de um propelente, sendo que tal condição somente pode ser avaliada pela apreensão e perícia. - O emprego da arma de fogo, para fins do reconhecimento de majorante, não consiste no fato de empunhar o artefato, mas da capacidade deste de deflagração, o que somente pode ser provado através de perícia, sob pena de inversão do ônus da prova." Em suas razões recursais (fls. 1942-1962), os recorrentes apontam violação aos arts. 226, do Código de Processo Penal - CPP; e 157, §2º, I, do Código Penal - CP. Requerem a absolvição, alegando que o reconhecimento não foi realizado com observância ao art. 226 do CPP, seja aquele por foto, seja o pessoal realizados na delegacia. Ainda suscitam outras questões, como as de nulidade de audiências de instrução ocorrida nestes autos: uma, a que esteve ausente o acusado PAULO CESAR, porquanto havia sido preso; e outra, a que ausente a advogada subscritora da peça recursal, por alegados problemas médicos, embora sem constar do atestado juntado o pertinente CID, oportunidade em que nomeado defensor dativo para o ato. Também alegam serem nulos os testemunhos colhidos em audiência mediante a leitura de depoimentos prestados em delegacia pelos depoentes, por ofensa aos arts. 204 e 212, do Código de Processo Penal – CPP, assim como o interrogatório, por não haver seguido a ordem de perguntas disposta no invocado art. 212 do CPP. Outrossim, invocam nulidade das interceptações, por terem sido realizadas em suposta ofensa à Lei 9.296/1996 e à Resolução/CNJ n.º 59, inclusive por ter sido alegadamente o único meio de investigação empregado. E questionam a competência do Juízo por suposta violação de regra de conexão e a insuficiência de depoimentos dos policiais a respaldarem uma condenação, requerendo a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do CPP, por entenderem não existir prova suficiente para a condenação. Por fim, subsidiariamente, requerem, em não sendo absolvidos, seja aplicado o art. 71 do Código Penal. Instado, o recorrido apresentou contrarrazões (fls. 1987-1999). Admitido o recurso (fls. 2002-2005) e remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF somente se manifestou quanto ao recurso do corréu, cujos argumentos são semelhantes aos pelos ora recorrentes deduzidos, opinando pelo desprovimento do recurso especial (fls. 2113-2116). É o relatório. Decido. O recurso deve ser conhecido somente em parte e, nesta extensão, desprovido. Primeiramente, não conheço do recurso, relativamente aos argumentos sobre a configuração do crime do art. 288 do Código Penal. É que, nesse ponto, falta interesse recursal aos recorrentes, pois o acórdão recorrido não manteve suas condenações por esse delito, haja vista considerar inexistirem provas suficientes para tanto (item 7 da ementa). Também em relação a diversos outros argumentos do recurso, não deve este ser conhecido, porquanto os recorrentes não demonstraram de maneira específica as razões de suas insurgências. Com efeito, o recurso, neste ponto, não indicou especificamente quais seriam os dispositivos de lei federal afrontados pelo acórdão recorrido. Tal circunstância configura deficiência na fundamentação recursal e atrai a incidência da Súmula 284/STF. Ressalte-se que o recurso especial é meio de impugnação de fundamentação vinculada, e por isso exige a indicação ostensiva dos textos normativos federais a que negou vigência o aresto impugnado. Não basta, para tanto, a menção de passagem a leis federais, tampouco a exposição do tratamento jurídico da matéria que o recorrente entende correto, como se estivesse a redigir uma apelação. Para inaugurar a instância especial, é imprescindível que o recurso especial aponte, com precisão, quais dispositivos legais teriam sido violados pela Corte de origem, o que não foi feito no presente caso. O tema é bem explicado no seguinte julgado: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. INCLUSÃO DA ESPOSA NO POLO PASSIVO DECORRENTE DA AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA QUE OSTENTA NATUREZA REAL. ROL DE DISPOSITIVOS AFRONTADOS, SEM INDIVIDUALIZAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não é um menu onde a parte recorrente coloca à disposição do julgador diversos dispositivos legais para que esse escolha, a seu juízo, qual deles tenha sofrido violação. Compete à parte recorrente indicar de forma clara e precisa qual o dispositivo legal (artigo, parágrafo, inciso, alínea) que entende ter sofrido violação, sob pena de, não o fazendo, ver negado seguimento ao seu apelo extremo em virtude da incidência, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no AREsp n. 583.401/RJ, relator Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/3/2015, DJe de 25/3/2015.) De fato, em relação aos argumentos de nulidades de audiências de instrução por ausência do réu ou da advogada, nem mencionaram os recorrentes que dispositivo de lei federal estariam nesse tocante sendo violados. O mesmo se diga quanto às nulidades invocadas relativamente às interceptações telefônicas, quanto às quais os recorrentes limitam-se a dizer terem sido realizadas em ofensa à Lei 9.296/1996 e à Resolução/CNJ n.º 59, sem especificar concretamente qual(is) seria(m) essa(s) violação(ões) legal(is). Da mesma forma, quando questionam a competência do Juízo por suposta violação de regra de conexão. Quanto à pretensão de fixação da pena no mínimo legal, também não deve ser conhecido o recurso pois, a despeito de mencionarem os arts. 59, 60 e 68 do Código Penal, os recorrentes não especificam em que teriam sido violados, portanto há evidente deficiência de suas fundamentações. O mesmo argumento ainda se aplica quanto ao fundamento da alínea “c” do permissivo constitucional, invocado para o recurso, pois nada menciona, a peça recursal, muito menos demonstra quanto a qualquer dissídio jurisprudencial sobre os assuntos abordados. Por sua vez, a fundamentação genérica de insuficiência dos depoimentos policiais a respaldarem uma condenação, requerendo a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do CPP, por entenderem não existir prova suficiente para esse resultado, igualmente não deve o recurso ser conhecido por óbice da Súmula 7/STJ. Com efeito, sobre as provas para a condenação, o acórdão é pródigo em argumentos, como se colhe de transcrição que se faz oportunamente, mais ao final desta decisão, quando se enfrenta o mérito da questão. Como se verá, o aresto conclui que "as provas produzidas nos autos são firmes e coerentes quanto à autoria delitiva". Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da referida Súmula 7/STJ. A seu turno, na parte em que pode ser conhecido o recurso especial, passo a analisar as alegações dos recorrentes. Primeiramente, não procede a alegação de serem nulos os testemunhos colhidos em audiência mediante a leitura de depoimentos prestados em delegacia pelos depoentes, por ofensa aos arts. 204 e 212, do Código de Processo Penal – CPP, assim como o interrogatório, por não haver seguido a ordem de perguntas disposta no invocado art. 212 do CPP. Sobre o tema, assim discorreu o acórdão recorrido (fl. 1853 e 1855): “[...] Sustenta a defesa de Cleiton e Paulo César que a leitura, em juízo, das declarações prestadas na fase inquisitiva, e posterior ratificação, configura ofensa aos artigos 203 e 204 do CPP, e ocasiona prejuízo à sua defesa. Porém, ao contrário do alegado pela defesa, não houve violação dos arts. 203 e 204 do CPP, posto que tais dispositivos legais não vedam a ratificação das declarações extrajudiciais. Ademais, no presente caso, além de ratificarem os depoimentos anteriores, as testemunhas explicaram novamente como os fatos ocorreram, respondendo às perguntas formuladas tanto pela acusação quanto pela defesa, sendo-lhes permitido, portanto, esclarecerem os pontos que considerassem relevantes para o deslinde da ação. [...] Verifico que, no caso dos autos, o Juiz formulou perguntas ao acusado e às testemunhas durante instrução de julgamento, utilizando-se da prerrogativa disposta no art. 212, parágrafo único, do CPP, não havendo que se falar em nulidade. Além disso, as partes, em audiência, não se manifestaram, em nenhum momento, contra as perguntas formuladas pelo magistrado, de forma que podemos inferir que não influenciaram na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, conforme o art. 566 do Código de Processo Penal. Ademais, não restou demonstrado qualquer prejuízo para a defesa, o que impede o reconhecimento de eventual nulidade, conforme o art. 563 do CPP. [...].” Nenhuma censura merece referido entendimento. Com efeito, o entendimento desta Corte é de que, para que se declare a nulidade em casos como tais, faz-se mister a demonstração do prejuízo suportado pelo réu, ônus do qual os recorrentes não se desincumbiram. A propósito: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. AUDIÊNCIA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. (1) ART. 212 DO CPP. ORDEM DAS PERGUNTAS. MAGISTRADO QUE PERGUNTA PRIMEIRO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE. NÃO RECONHECIMENTO (RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA RELATORA). (2) COLHEITA DE DEPOIMENTO. LEITURA DAS DECLARAÇÕES PRESTADAS PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RATIFICAÇÃO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. O entendimento que prevaleceu nesta Corte é de que, invertida a ordem de perguntas, na colheita de prova testemunhal (CPP, art. 212, redação conferida pela Lei n. 11.690/2008), tem-se caso de nulidade relativa, a depender de demonstração de prejuízo - o que não se apontou. Ressalva de entendimento da Relatora. 2. A produção da prova testemunhal é complexa, envolvendo não só o fornecimento do relato, oral, mas, também, o filtro de credibilidade das informações apresentadas. Assim, não se mostra lícita a mera leitura pelo magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. 3. Ordem concedida para para anular a ação penal a partir da audiência de testemunhas de acusação, a fim de que seja refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular realização das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiteração das declarações prestadas perante a autoridade policial. (HC 183696/ES. Relatora: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 14/02/2012. Data da Publicação/Fonte: DJe 27/02/2012) PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INSTAURAÇÃO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. RATIFICAÇÃO DO DEPOIMENTO PRESTADO NO INQUÉRITO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA FICTA. NÃO EQUIPARAÇÃO AO CRIME HEDIONDO. REGIME INICIAL. I - O pedido de instauração de incidente de insanidade mental, se formulado apenas após o julgamento de recurso pelo Tribunal, deve ser feito pela via da revisão criminal, e não diretamente ao juízo de primeira instância, que, ao indeferi-lo, não submeteu o condenado a constrangimento ilegal. II - A eventual nulidade verificada na oitiva das testemunhas, mediante a simples leitura do depoimento prestado na fase de inquérito, indagando-se, em seguida, pela confirmação da versão inicial dos fatos, é relativa. Se o defensor do réu, presente na audiência, nada reperguntou, nem levantou qualquer objeção, não há como reconhecer qualquer vício (Precedentes). III - A violência ficta, tanto no atentado violento ao pudor como no estupro, não está arrolada no art. 1º da Lei nº 8.072/90. (Precedentes do STJ). IV - Na determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve-se considerar, além da quantidade de pena aplicada (§ 2º do art. 33 do CP), também as condições pessoais do réu (§ 3º do art. 33 c/c art. 59 do CP). V - Incompatibilidade da fixação do regime inicial fechado se a quantidade da pena imposta permite seja estabelecido o semi-aberto e as circunstâncias judiciais, na determinação da pena base, foram consideradas na r. sentença condenatória como favoráveis ao réu (Precedentes). Writ parcialmente deferido. (HC 15385/MG. Relator: Ministro FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 22/05/2001. Data da Publicação/Fonte: DJ 13/08/2001). Ainda, "o art. 212 do CPP permite que o Juiz participe das inquirições, sendo-lhe facultada, na busca da verdade real, a produção de provas necessárias à formação do seu livre convencimento, nos termos do art. 156, II, do mencionado diploma legal." (AgRg no HC n. 662.325/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.) Também não procede a pretensão de aplicação, no caso, da continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal. O acórdão, a respeito, assim está fundamentado (fl. 1861): “[...] Não merece prosperar o pleito formulado pela defesa dos terceiros apelantes (Cleiton e Paulo César) de reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo. Trata-se, não há dúvida, de crimes da mesma espécie, perpetrados com interregno de 05 (cinco) dias, na mesma comarca e com maneiras de execução semelhantes. Entretanto, não derivam, a meu ver, de um mesmo impulso criminoso, sendo cada um deles perfeitamente individualizado e não um prolongamento do ilícito anterior. Ademais, a reincidência dos réus demonstra que eles fazem de práticas delitivas o seu meio de vida, não preenchendo, por conseguinte, os requisitos previstos para a concessão da benesse. Ora, o reconhecimento da continuidade delitiva somente é possível quando as infrações decorrem de um só impulso delituoso, o que se mostra incompatível com a reiteração delitiva, visto que o crime continuado visa beneficiar o criminoso eventual, enquanto a habitualidade, que envolve uma sucessão planejada, necessita de uma maior reprovação. Resta, portanto, afastado o pedido de reconhecimento da continuidade delitiva. [...]." De fato, as condições em que praticados os delitos, com o revezamento dos envolvidos nas diversas funções e em curso espaço de tempo, mais indicam uma reiteração criminosa do que uma mera continuidade delitiva, mormente porque tiveram vítimas distintas e foram cometidos mediante violência, não indicando unidade de desígnios. A jurisprudência desta Corte Superior sedimentou que, com base na teoria objetivo-subjetiva ou mista, o reconhecimento da continuidade delitiva demanda, além do preenchimento dos requisitos objetivos, o preenchimento do requisito da unidade de desígnios na prática dos delitos (AgRg no HC n. 817.798/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, D Je de 25/10/2023; AgRg no HC n. 854.096/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, D Je de 29/9/2023; AgRg no HC n. 787.656/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, D Je de 31/3/2023; AgRg no HC n. 748.279/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, D Je de 17/2/2023). Nessa linha, o entendimento do Tribunal a quo está em conformidade com a jurisprudência do STJ. Além disso, também há entendimento firmado de que reforma do acórdão atacado, para fim de incidência da continuidade delitiva em razão do preenchimento de seu requisito subjetivo, por meio da aferição da unidade de desígnios, ou de seus elementos objetivos previstos no art. 71 do CP, demandaria reexame do conjunto fático- probatório, providência que é incabível nesta via, conforme óbice da já aqui invocada Súmula 7/STJ. Nesse sentido já me pronunciei quando relatei, em julgamento da Quinta Turma, o AgRg no Habeas Corpus n.º 948696 – SP, assim ementado: "EMENTA: Direito penal. Agravo regimental. Continuidade delitiva. Requisitos não preenchidos. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva em crimes de tráfico de drogas. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou o reconhecimento da continuidade delitiva, argumentando que os crimes foram cometidos em datas e locais distintos, contra vítimas diferentes, sem unidade de desígnios, caracterizando reiteração criminosa. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se os crimes de tráfico de drogas, cometidos em condições de tempo e lugar semelhantes, mas contra vítimas diferentes, preenchem os requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva. 4. A defesa alega que o tráfico de drogas é um crime vago, sem vítima definida, e que a diversidade de vítimas não deveria afastar a continuidade delitiva. III. Razões de decidir 5. O Tribunal de origem considerou a ausência do requisito subjetivo de unidade de desígnios, afirmando que os delitos foram praticados com desígnios autônomos, caracterizando reiteração criminosa. 6. A jurisprudência do STJ exige, para o reconhecimento da continuidade delitiva, o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos, incluindo a unidade de desígnios, o que não foi verificado no caso. 7. O reexame do conjunto fático-probatório para verificar a continuidade delitiva é incabível na via do habeas corpus, conforme entendimento consolidado. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O reconhecimento da continuidade delitiva exige o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos, incluindo a unidade de desígnios. 2. A diversidade de vítimas e a prática de delitos com desígnios autônomos caracterizam reiteração criminosa, não configurando continuidade delitiva. 3. O reexame de fatos e provas para reconhecimento da continuidade delitiva é incabível na via do habeas corpus". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 817.798/RS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 25.10.2023; STJ, AgRg no HC 854.096/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 29.9.2023; STJ, AgRg no HC 787.656/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 31.3.2023. Ainda, mutatis mutandis: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ROUBOS MAJORADOS E LATROCÍNIO. RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão proferido pelo Tribunal de origem está em consonância com o entendimento firmado por este Superior Tribunal, ausente a aventada ilegalidade a direito de locomoção. 2. Não há falar em continuidade delitiva na execução penal se não preenchidos os requisitos de ordem objetiva e reconhecida a habitualidade criminosa. As instâncias ordinárias registraram o modo de execução diverso dos delitos e a prática dos de roubos majorados e de latrocínio por agente que faz da delinquência seu modus vivendi. 3. É incabível, em habeas corpus, o revolvimento de fatos e provas com o fim de afastar a conclusão do aresto recorrido. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, no "caso dos crimes de roubo majorado e latrocínio [...] não há adimplemento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie." (AgRg no HC n. 609.131/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., D Je 30/8/2021). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 783.898/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, D Je de 16.3.2023.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIDADE DE DESÍGNIOS. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Segundo a teoria mista, consagrada no direito brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal - CP, adota como premissa que determinado agente pratique duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi - requisitos objetivos - com unidade de desígnios entre os delitos cometidos - requisito subjetivo. In casu, as instâncias ordinárias foram taxativas no afastamento do requisito subjetivo, afirmando que os delitos em discussão foram praticados com desígnios autônomos, a revelar traços que não correspondem à continuidade delitiva, mas sim à reiteração criminosa. 3. Trata-se de conclusão fundada em elementos fático-probatórios dos autos e, por essa razão, o habeas corpus revela-se via inadequada para sua alteração, uma vez que tal providência demandaria a análise aprofundada de todo o processo, incompatível com a celeridade e sumariedade do rito. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 719.173/RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 21.3.2022.) Por fim, analiso a alegação de nulidade dos reconhecimentos dos recorrentes, feitos pelas vítimas. Conforme se observa, pretende a Defesa a absolvição dos recorrentes, considerando ter sido a condenação baseada em reconhecimento realizado sem a observância do art. 226 do CPP. Entretanto, a pretensão não comporta guarida. O Tribunal de origem afastou a alegação de violação do disposto no art. 226 do CPP e manteve a condenação, nestes termos (fls. 1847-1848 e 1856-1859): “[...] A defesa de todos os apelantes suscita, preliminarmente, a nulidade das provas produzidas decorrentes do reconhecimento fotográfico dos réus em delegacia, sob o fundamento de que não foi respeitado o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual Guilherme alega que a denúncia seria inepta, e a defesa dos demais apelantes pleiteia a absolvição dos réus. A preliminar, contudo, não comporta acolhimento. Destaco, inicialmente, que em relação ao recorrente Michael, vislumbro solução mais benéfica no mérito do recurso, razão pela qual supero a presente prefacial no que se refere ao citado réu. O reconhecimento de pessoas tem procedimento específico previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, sendo certo que o reconhecimento fotográfico não pode sustentar a condenação de suspeitos, sem que tenham sido minimamente respeitados os procedimentos previstos no referido artigo. No caso dos autos, verifica-se que, de fato, na fase inquisitiva, em um primeiro momento, as vítimas reconheceram os réus através de fotografias que lhes foram apresentadas na Delegacia de Polícia. Ocorre que, o reconhecimento fotográfico, neste caso, não constitui prova isolada, tendo sido amparado por vasto conteúdo probatório. Verifica-se que, alguns dias após o reconhecimento por fotografia, foi realizado o reconhecimento pessoal dos réus pelos ofendidos. As investigações foram realizadas a partir da quebra de sigilo telefônico dos suspeitos, quando foram descortinadas as ações criminosas. Ressalte-se que, em juízo, as testemunhas novamente procederam ao reconhecimento dos réus, o que será esclarecido no mérito do presente recurso, quando da análise da existência de provas de autoria. Assim, considerando que a condenação dos apelantes está amparada em acervo probatório vasto, colhido sob o crivo do contraditório, não há que se falar em nulidade do reconhecimento fotográfico e consequente inépcia da denúncia ou absolvição dos apelantes. [...] Como visto, a defesa de Cleiton e de Paulo pede a absolvição dos réus em relação aos fatos 02 e 03, e a de Guilherme em relação ao fato 03, sob o fundamento de que as provas produzidas nos autos são frágeis para sustentar o édito condenatório. Razão não lhes assiste. Tanto na fase inquisitiva, quanto em juízo, Cleiton, Guilherme e Paulo exerceram o direito constitucional de permanecerem em silêncio. A vítima do segundo fato, G. M. F., na fase inquisitiva, reconheceu os réus Cleiton e Paulo como autores do delito (fls. 31/32, apenso nº 01). Em juízo, declarou que no dia 10/09/2015, trafegava pelo Anel Rodoviário, na companhia do auxiliar G. E. S., quando foram abordados na altura do Bairro São Francisco. Os criminosos pararam o carro (Fiat/Pálio, cor cinza) ao lado do veículo do depoente, pedindo para que parasse e anunciaram o roubo. Eram 4 criminosos, sendo que um deles apontou uma arma para tomarem o carro de entregas e colocaram G. E. S. no Fiat/Pálio. Até certo ponto, o depoente seguiu na direção do carro de entregas (Fiat/Fiorino) mas, depois, os criminosos também o colocaram no Fiat/Pálio. Ficaram cerca de 30/40 minutos sob domínio dos autores. Os criminosos disseram que estavam dando voltas, enquanto parte do grupo descarregava a Fiat/Fiorino, e que tirariam fotos dos documentos das vítimas, pois se os denunciassem, os perseguiriam. Confirmou o Auto de Reconhecimento na Delegacia e o depoimento, às fls.57/61. Reconheceu Cleiton como a pessoa que o abordou portando um revólver (mídia audiovisual anexada na contracapa dos autos). Por sua vez, G. E. S., também ofendido do fato 02, em juízo, disse que trabalhava com G. M. F., fazendo entregas de eletrônicos, quando perceberam um veículo se aproximando, mas como estava no banco do passageiro, apenas conseguiu ver um dos criminosos, que estava armado, se aproximando do veículo. Os criminosos disseram para que ficassem tranquilos e que o depoente passasse para o outro veículo e mantivesse o olhar baixo. Acredita que quatro pessoas participaram do roubo. Ficaram rodando com o depoente, enquanto G. M. F. dirigia o carro tomado pelos criminosos. Após subtraírem a mercadoria, liberaram as vítimas e apontaram onde estava o veículo (mídia audiovisual fl.1030). Extrai-se, ainda, do Relatório de Investigação, às fls.185/218, que no dia do fato de nº 02, em interceptação telefônica, os policiais militares captaram conversa de Paulo César com Cleiton. No referido diálogo, “Cleiton e outro comparsa não identificado que estão em poder das vítimas, dizem que estão no bairro água branca, tendo Paulo Cesar ligado para Cleiton e mandado eles irem pela avenida nova que sai lá naquela quebrada. Que então Cleiton passa o telefone para o comparsa e este diz que vai pegar a via expressa para sair no CEASA. Logo em seguida o comparsa diz para bater foto da carteira da vítima e não mexer em nada porque eles estavam cooperando” (fl.191). Em relação ao fato 03, verifica-se que, na delegacia, a vítima A. J. O. A., reconheceu os réus Guilherme, Cleiton e Paulo como autores do delito (fls. 19/20, apenso nº03). Em juízo, declarou que, no dia 15/09/2015, saiu da transportadora com o veículo carregado com eletrônicos e se deslocou para o local de entrega. No caminho, levantou suspeita sobre um Ecosport preto. Ao parar no sinal de trânsito, os integrantes do Ecosport o abordaram, anunciando o roubo. Um dos criminosos, que aparentava estar armado, entrou no carro que o depoente dirigia, tomou a direção do veículo, e ordenou que o depoente fosse para o Ecosport. O depoente foi colocado no porta-malas do veículo, onde ficou por cerca de uma hora, enquanto os autores davam voltas pela cidade. Certo momento pararam o carro e o libertaram na região da Pampulha. Os autores informaram onde o veículo de entregas havia sido abandonado. Três criminosos participaram da empreitada, sendo que o depoente fez reconhecimento em sede policial. Confirmou o depoimento de fls. 48/49. Reconheceu Guilherme como a pessoa que o abordou e tomou o carro e Cleiton como a pessoa que dirigia o Ecosport. Ante tais considerações, em que pesem as teses sustentadas pelas defesas, as provas produzidas nos autos são firmes e coerentes quanto à autoria delitiva. Importante ressaltar que, em se tratando de crime de roubo, as declarações das vítimas são de extrema importância para o contexto probatório, mormente quando se mostram coerentes com as demais provas colacionadas aos autos, sendo certo que o seu intuito é somente identificar o agente do delito e não de incriminar, sem qualquer razão, uma pessoa inocente. Nesse contexto, observa-se que o conjunto probatório evidencia, com segurança, que Cleiton e Paulo (fatos 02 e 03), e Guilherme (fato 03), agindo com identidade de propósitos delitivos e comunhão de esforços, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram bens pertencentes às vítimas G. M. F. e G. E. S. (fato 02), e A. J. O. A. (fato 03), os quais ainda tiveram suas liberdades restringidas. Destarte, a manutenção da condenação de referidos os denunciados nas iras do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal, é medida que se impõe, não havendo que se falar em absolvição. [...]. ” (realçou-se) Ademais, o acórdão ainda registra à fl. 1860: "os policiais disseram que, durante as investigações, foram identificados diversos crimes, e que os réus se revezavam nas funções durante os roubos". E os ora recorrentes foram ainda flagrados em interceptações telefônicas (fl. 1857) tratando de passarem um ao outro orientações de como agirem enquanto cometiam um dos roubos pelos quais foram condenados. Quanto à questão da nulidade do reconhecimento, cabe consignar que esta Corte Superior, inicialmente, entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório" (AgRg no HC 629.864/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021). Todavia, no julgamento do HC 598.886/SC, a interpretação acima foi revista pela Sexta Turma, tendo o colegiado passado a reconhecer, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - a condenam os réus, malgrado a presença de concreto risco de graves erros judiciários. Nesse sentido, confira-se: “HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação. (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020)." Com efeito, o acórdão paradigma traz, pois, ratio decidendi no seguinte sentido: I) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; II) à vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; III) pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, podendo ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; IV) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021). A esse respeito, convém a transcrição dos seguintes julgados: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA UNICAMENTE COM BASE EM RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. A jurisprudência desta Corte vinha entendendo que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017). Reconhecia-se, também, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode constituir meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. 3. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para estabelecer que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" 4. Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir que, com efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar "falsas memórias", além da influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.). 5. Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada. Tendo em conta a ressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade do ato. 6. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 7. Caso concreto: situação em que a autoria de crime de roubo foi imputada ao réu com base exclusivamente em reconhecimento fotográfico e pessoal efetuado pela vítima em sede policial, sem a observância dos preceitos do art. 226 do CPP, e muito embora tenha sido ratificado em juízo, não encontrou amparo em provas independentes. Configura induzimento a uma falsa memória, o fato de ter sido o marido da vítima, que é delegado, o responsável por chegar à primeira foto do suspeito, supostamente a partir de informações colhidas de pessoas que trabalhavam na rua em que se situava a loja assaltada, sem que tais pessoas jamais tenham sido identificadas ou mesmo chamadas a testemunhar. Revela-se impreciso o reconhecimento fotográfico com base em uma única foto apresentada à vítima de pessoa bem mais jovem e com traços fisionômicos diferentes dos do réu, tanto mais quando, no curso da instrução probatória, ficou provado que o réu havia se identificado com o nome de seu irmão. Tampouco o reconhecimento pessoal em sede policial pode ser reputado confiável se, além de ter sido efetuado um ano depois do evento com a apresentação apenas do réu, a descrição do delito demonstra que ele durou poucos minutos, que a vítima não reteve características marcantes da fisionomia ou da compleição física do réu e teve suas lembranças influenciadas tanto pelo decurso do tempo quanto pelo trauma que afirma ter sofrido com o assalto. 8. Tendo a autoria do delito sido estabelecida com base unicamente em questionável reconhecimento fotográfico e pessoal feito pela vítima, deve o réu ser absolvido. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para absolver o paciente" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021 - sem grifos no original) "RECURSO EM HABEAS CORPUS. PICHAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. ELEMENTO INFORMATIVO INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. EXCEPCIONALIDADE EVIDENCIADA. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior, o trancamento do processo no âmbito de habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando demonstrada, de maneira inequívoca, a absoluta ausência de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria, a atipicidade da conduta ou a existência de causa extintiva da punibilidade. Ademais, dada a excepcionalidade do trancamento do processo em habeas corpus, é necessário que o alegado constrangimento ilegal seja manifesto, perceptível primus ictus oculi. 2. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o disposto no referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 2.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 2.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 2.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 3. No caso, a recorrente foi denunciada com base tão somente em reconhecimento fotográfico extrajudicial, realizado em desconformidade ao modelo legal, a partir de imagens de câmera de segurança - em que aparece a suspeita a metros de distância e sem visão frontal - e sem possibilidade de exata percepção da fisionomia da autora da conduta criminosa. 4. A autoridade policial não exibiu à testemunha outras fotografias de indivíduos com características semelhantes às da recorrente. Em nenhum momento, houve qualquer tentativa de realizar o reconhecimento pessoal da acusada, nos moldes do art. 226 do CPP. Ademais, não houve flagrante delito, tampouco foi a recorrente localizada na posse de qualquer instrumento ou objeto que indicassem ser ela a autora da infração, de maneira que o reconhecimento fotográfico, como único elemento indicativo de autoria e fruto de uma singela pesquisa na rede social Facebook, realizada pela parte interessada, não constitui indícios suficientes de autoria para fins de justificar a deflagração da ação penal. 5. Ademais, não houve preocupação estatal em confirmar ou refutar evidências, trazidas pela defesa ainda na fase inquisitorial, sobre ser fisicamente impossível que a mulher que aparecera nas gravações da câmera de segurança fosse a recorrente, por estar em local diverso no momento em que perpetrado o fato delituoso. 6. Ao Ministério Público, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade, cabe velar pela higidez e fidelidade da investigação aos fatos sob apuração, de sorte a dever, antes de promover a ação penal - que não pode ser uma mera aposta no êxito da acusação - diligenciar para o esclarecimento de fatos e circunstâncias que possam interessar ao investigado, ao propósito de evitar acusações infundadas. Vale dizer, do Ministério Público se espera um comportamento processual que não se afaste do indispensável compromisso com a verdade, o que constitui, na essência, a desejada objetividade de sua atuação. 7. Sob a égide de um processo penal de cariz garantista - o que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanente avaliação de sua conformidade à Constituição da República ("O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado", dizia-o W. Hassemer) - busca-se uma verdade processualmente válida, em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional e mediante standards probatórios que garantam ao jurisdicionado alguma segurança contra incursões abusivas em sua esfera de liberdade. 8. Recurso em habeas corpus provido, a fim de determinar o trancamento do Processo n. 0002804-78.2018.8.26.0011, da 1ª Vara Criminal do Foro Regional de Pinheiros - SP, sem prejuízo de que outra acusação seja formalizada, dessa vez com observância aos requisitos legais". (RHC 139.037/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021 - sem grifos no original) Na hipótese, apega-se o recurso a não ter sido realizado o procedimento formal de reconhecimento, com a observância dos requisitos do art. 226 do CPP. Entretanto, verifica-se que a autoria delitiva do crime em comento não tem como único elemento de prova o reconhecimento por foto, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Conforme se extrai do acórdão, houve reconhecimento também pessoal e confirmado depois em Juízo, bem como os recorrentes foram flagrados em interceptações telefônicas em que era acompanhada a atuação de todos durante a investigação. Desse modo, o afastamento da conclusão presente no acórdão demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. A propósito: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ÓBICE AO REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO HÍGIDOS PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme o reconhecido na decisão ora hostilizada, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. Ainda, o alegado álibi defensivo foi considerando no contexto das provas produzidas na persecução penal, não tendo sido, contudo, considerado forte o bastante para infirmar os elementos de convicção amealhados nos autos, sendo tal conclusão inafastável, de igual modo, na via do mandamus. 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021). 4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. No caso, além do referido reconhecimento da vítima, as instâncias ordinárias valoraram a confissão extrajudicial do ora agravante e do correú, bem como o fato de alguns bens pertencentes à vitima terem sido localizados dentro do veículo Gol de sua propriedade, não tendo sido olvidado, ainda, o teor do depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante, o que produz cognição com profundidade suficiente para o juízo condenatório. 5. Agravo desprovido." (AgRg no HC n. 749.589/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.) Por conseguinte, não procedem quaisquer dos argumentos recursais. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, §§4º e 5º, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nesta extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS