Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2098765/MG (2023/0343820-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: W R
ADVOGADO: ALISSON MOREIRA RODOVALHO - MG142247
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça da referida unidade federativa. Depreende-se dos autos a condenação do recorridoW R às penas de 22 (vinte e dois) anos, 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, nas iras dos artigos 213, § 1º (por 36 vezes) combinado com o artigo 217-A (por duas vezes) e artigo 61, II, "f" e 226, II, de forma continuada, todos do Código Penal. O Tribunal de origem deu parcial provimento aos recursos da Defesa e da acusação, para redimensionar a pena do acusado, a fim de decotar agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea f e, posteriormente, aumentar a fração decorrente da continuidade delitiva específica, culminando na pena definitiva de 21 (vinte e um) anos e 3 (três) meses de reclusão no regime fechado, mantendo incólumes todos os demais termos da sentença. Nas razões do recurso especial, o Parquet sustenta a violação dos arts.: i) 61, II, f, e 226, II, ambos do Código Penal, diante do decote da agravante baseado no equivocado entendimento de configuração de bis in idem e ii) 71, parágrafo único, do Código Penal, porquanto, no presente caso, o aumento para a continuidade delitiva deve ser fixado no triplo; afirma que "o TJMG, a despeito de ter reconhecido, expressamente, que o réu praticou o delito do art. 213, §1°, do Código Penal contra uma vítima, por pelo menos seis vezes, e, ainda, o crime do ad. 217-A do Código Penal, por duas vezes, contra duas vítimas diferentes, destacando, ainda, que foram consideradas desfavoráveis ao réu três circunstâncias judiciais" (fl. 526). A Defesa, devidamente intimada, não apresentou as contrarrazões (fl. 538). O recurso foi admitido no Tribunal de origem. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo provimento do recurso especial, com a aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal e da continuidade delitiva em 2/3 (fls. 554-559). É o relatório. DECIDO. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, deu parcial provimento aos recursos, redimensionando a pena do recorrido, consistente no decote da agravante descrita no art. 61, inciso li, alínea "f", do CP, e aumento da fração da continuidade delitiva para 2/3, reduzindo as penas de W R para 21 (vinte e um) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime fechado. Ocorre que não configura bis in idem a incidência concomitante da agravante genérica do art. 61, II, f, e da causa de aumento do art. 226, II, no crime do art. 217-A, do Código Penal. Esse entendimento alinha-se à jurisprudência do STJ, conforme demonstram os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA EM CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. VÍTIMA COM 9 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL - CP E DA MAJORANTE ESPECÍFICA DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, foram arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria, pois observado o disposto no art. 59 do Código Penal. 2. A culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve ser entendida como a "censurabilidade pessoal da conduta típica e ilícita" (PRADO, Luiz R. Tratado de Direito Penal Brasileiro: parte geral (arts. 1º a 120) - 4. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 764), implicando em maior ou menor gradação na aplicação da pena-base. Dessa forma, há maior reprovabilidade no fato do paciente ter praticado o crime sexual, repetidas vezes, com uma criança de apenas nove anos. 3. Na presente situação, não há bis in idem na utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, porquanto o incremento da pena na segunda fase foi em virtude da prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e, na terceira fase, a incidência da majorante específica deu-se com fundamento na condição de padrasto da vítima, que, como se vê, são situações distintas. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 760.451/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, não é necessário que a denúncia apresente detalhes minuciosos acerca da conduta supostamente perpetrada, pois diversos pormenores do delito somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a análise aprofundada dos fatos narrados pelo titular da ação penal pública, ainda mais em delitos de autoria coletiva. 2. Com relação à dosimetria da pena, vale destacar que "não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP" (AgRg no AREsp n. 1.486.694/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019). 3. Os demais tópicos suscitados no recurso não impugnaram devidamente os fundamentos da decisão agravada, o que implica o não conhecimento da irresignação nessa parte. 4. Agravo Regimental parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (AgRg no REsp 1.767.562/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022). A jurisprudência da 3ª Seção desta Corte sanou a controvérsia no julgamento do Tema Repetitivo 1215, definindo que "Nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, "f", e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento". Veja-se: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", E DA MAJORANTE DO ART. 226, II, AMBA S DO CÓDIGO PENAL - CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DISTINTAS. EXCEÇÃO QUANDO VERIFICADA APENAS RELAÇÃO DE AUTORIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. RELAÇÕES DOMÉSTICAS E CRIME PRATICADO POR ASCENDENTE. FIGURAS AUTÔNOMAS. FIXAÇÃO DA TESE. 1. A causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal - CP prevê que as penas dos delitos previstos no Título VI - crimes contra a dignidade sexual - serão aumentadas da metade nas hipóteses em que o agente possui autoridade sobre a vítima. Inegável a maior censurabilidade da conduta praticada por quem teria o dever de proteção e vigilância da vítima, além de ser condição apta a facilitar a prática do crime e a dificultar a sua descoberta. De outro lado, a agravante genérica do art. 61, II, "f", do CP tem por finalidade punir mais severamente o agente que pratica o crime "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica". 2. Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade. Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal. No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações. 3. Contudo, nos demais casos do art. 61, II, "f", do CP, a conclusão deve ser distinta. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena. 4. Portanto, se o agente, além de possuir relação de autoridade sobre a vítima, praticar o crime em alguma dessas situações, deve ser aplicada a agravante do art. 61, II, "f", do CP, em conjunto com a majorante do art. 226, II, do CP. A aplicação simultânea da agravante genérica e da causa de aumento de pena, nessas hipóteses, não representa uma dupla valoração da mesma circunstância, não sendo possível falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se, do contrário, existir apenas a circunstância de ter o agente autoridade sobre a vítima, deve ser aplicada somente a causa de aumento dos crimes contra a dignidade sexual, diante de sua especialidade em relação à agravante. 5. Destaca-se que a jurisprudência deste Sodalício, já há muito, posiciona-se neste sentido, conforme precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção (e.g.: HC n. 353.500/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016; HC n. 336.120/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 25/4/2017). 6. No caso concreto, o Tribunal a quo decotou a circunstância agravante por entender que a sua aplicação simultânea com a majorante específica do art. 226, II, do CP configuraria bis in idem, pois o mesmo fato - relação doméstica e parentesco - teria sido valorado negativamente duas vezes. Contudo, a circunstância de o crime ser cometido com prevalência das relações domésticas não se confunde com a relação de autoridade (ascendência) que o acusado possui sobre a vítima, razão pela qual inexiste bis in idem no caso concreto. 7. Recurso especial ministerial provido a fim de restabelecer a agravante genérica prevista no art. 61, II, "f", do CP, e, consequentemente, restabelecer a reprimenda imposta na sentença condenatória. Fixada a seguinte tese: nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, "f", e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento. (REsp n. 2.038.833/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.) RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", E DA MAJORANTE DO ART. 226, II, AMBA S DO CÓDIGO PENAL - CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DISTINTAS. EXCEÇÃO QUANDO VERIFICADA APENAS RELAÇÃO DE AUTORIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. RELAÇÕES DOMÉSTICAS E CRIME PRATICADO POR PADRASTO. FIGURAS AUTÔNOMAS. FIXAÇÃO DA TESE. 1. A causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal - CP prevê que as penas dos delitos previstos no Título VI - crimes contra a dignidade sexual - serão aumentadas da metade nas hipóteses em que o agente possui autoridade sobre a vítima. Inegável a maior censurabilidade da conduta praticada por quem teria o dever de proteção e vigilância da vítima, além de ser condição apta a facilitar a prática do crime e a dificultar a sua descoberta. De outro lado, a agravante genérica do art. 61, II, "f", do CP tem por finalidade punir mais severamente o agente que pratica o crime "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica". 2. Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade. Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal. No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações. 3. Contudo, nos demais casos do art. 61, II, "f", do CP, a conclusão deve ser distinta. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena. 4. Portanto, se o agente, além de possuir relação de autoridade sobre a vítima, praticar o crime em alguma dessas situações, deve ser aplicada a agravante do art. 61, II, "f", do CP, em conjunto com a majorante do art. 226, II, do CP. A aplicação simultânea da agravante genérica e da causa de aumento de pena, nessas hipóteses, não representa uma dupla valoração da mesma circunstância, não sendo possível falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se, do contrário, existir apenas a circunstância de ter o agente autoridade sobre a vítima, deve ser aplicada somente a causa de aumento dos crimes contra a dignidade sexual, diante de sua especialidade em relação à agravante. 5. Destaca-se que a jurisprudência deste Sodalício, já há muito, posiciona-se neste sentido, conforme precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção ( e.g.: HC n. 353.500/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016; HC n. 336.120/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 25/4/2017.) 6. No caso concreto, o Tribunal a quo decotou a circunstância agravante por entender que a sua aplicação simultânea com a majorante específica do art. 226, II, do CP configuraria bis in idem, pois o mesmo fato - relação doméstica e parentesco - teria sido valorado negativamente duas vezes. Contudo, a circunstância de o crime ser cometido com prevalência das relações domésticas não se confunde com a relação de autoridade (posição de padrasto) que o acusado possui sobre a vítima, razão pela qual inexiste bis in idem no caso concreto. 7. Recurso especial ministerial provido a fim de restabelecer a agravante genérica prevista no art. 61, II, "f", do CP, e, consequentemente, restabelecer a pena de 14 anos de reclusão imposta pela sentença, mantidas as demais cominações do acórdão recorrido. Fixada a seguinte tese: nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, "f", e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento. (REsp n. 2.048.768/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.) A sentença fixou a agravante e a majorante com base em circunstâncias fáticas distintas, conforme consta (fl. 346): "Por fim, quanto a majorante do artigo 226, inciso II, do Código Penal, esta restou comprovada, uma vez que o réu é pai da vítima WS. FR. e padrasto da vítima TB. S. Também, forçoso reconhecer a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "f", ante o fato dos crimes terem sido cometido com abuso de autoridade prevalecendo-se de relações domésticas e de coabitação, com violência contra a mulher (Lei 11.340/06). " Desse modo, o afastamento da agravante se encontra em dissonância com o entendimento desta Corte, impondo-se o seu restabelecimento. Em relação à aplicação da continuidade delitiva específica no triplo, vejamos o disposto no parágrafo único do art. 71, do Código Penal: Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A jurisprudência do STJ estabelece que, para a continuidade delitiva específica, o intervalo de aumento de pena deve variar de 1/6 até o triplo, dependendo do número de infrações e das circunstâncias judiciais. No caso em comento, há pluralidade de vítimas e três circunstâncias negativas, bem como verifica-se que ficou comprovado pelo delineamento fático realizado pela origem, especialmente pelos relatos das ofendidas, que o delito se consumou por inúmeras vezes, sem, contudo, quantificar o número. A própria denúncia, julgada totalmente procedente, imputa ao recorrido a prática do delito do artigo 213, §1º, por trinta e seis vezes, e do artigo 217-A, por duas vezes. Destaca-se que: "Nos casos de estupro de vulnerável praticado em continuidade delitiva em que não é possível precisar o número de infrações cometidas, tendo os crimes ocorrido durante longo período de tempo, deve-se aplicar a causa de aumento de pena no patamar máximo de 2/3" (AgRg no HC n. 609.595/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). No mesmo sentido: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições" (REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023). Destarte, tendo o Tribunal de origem fixado a fração de 2/3, em consonância com tais precedentes, bem como considerando que a escolha está atrelada ao grau de discricionariedade do julgador e que os juízes das instâncias ordinárias estão mais próximos das provas e dos fatos dos autos, não é possível a esta Corte alterar essas premissas sob pena de revolvimento fático-probatório, inviável ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. Assim, passo ao redimensionamento da pena. Mantenho a pena de cada um dos delitos como fixada pelo Juízo de primeiro grau, pois observada a indicência da agravante do art. 61, II, "f", CP, como aqui definido, com exceção da fração do crime continuado, modificada no acórdão pelo Tribunal de origem, nos seguintes moldes (fls. 347-349): Dos crimes de estupro de vulnerável em face da vítima W. S. F R. [...] Diante da existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, não existem atenuantes a serem consideradas, porém; presente a agravante descrita no artigo 61, inciso II, alínea "f', conforme explanado acima, pelo que agravo a pena base em 1/6, modificando-a para 09 (nove) anos e 11 (onze) meses. Na terceira fase, ausentes causas minorantes, mas presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, conforme fundamentação acima, aumento a pena fixada em 1/2, modificando-a para 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) de reclusão. Dos crimes de estupro em face da vítima W. S. F. R. [...] Diante da existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, não existem atenuantes a serem consideradas, porém, presente a agravante descrita no artigo 61, inciso II, alínea "f', conforme explanado acima, pelo que agravo a pena base em 1/6, modificando-a para 09 (nove) anos e 11 (onze) meses. Na terceira fase, ausentes causas minorantes, mas presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, conforme fundamentação acima, aumento a pena fixada em 1/2, modificando-a para 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) de reclusão. Dos crimes de estupro em face da vítima T.B.S. [...] Diante da existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, não existem atenuantes a serem consideradas, porém, presente a agravante descrita no artigo 61, inciso II, alínea "f", conforme explanado acima, pelo que agravo a pena base em 1/6, modificando-a para 09 (nove) anos e 11 (onze) meses. Na terceira fase, ausentes causas minorantes, mas presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, conforme fundamentação acima, aumento a pena fixada em 1/2, modificando-a para 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) de reclusão. Desse modo, considerando a maior das penas fixadas - 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão - e aplicada a fração de 2/3 pela continuidade delitiva, conforme reconhecido pelo Tribunal Estadual no acórdão impugnado, torno-a definitiva em 24 (vinte e quatro) anos, 9 (nove) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão. Ante o exposto, conheço em parte do recurso e, na parte conhecida, dou provimento ao recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, para restabelecer o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, alínea "f", do Código Penal, redimensionando as penas de W R para 24 (vinte e quatro) anos, 9 (nove) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo-se os demais termos do acórdão. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO