Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2215495/MS (2025/0088629-2)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: AMBEV S.A
ADVOGADOS: SANDRO MACHADO DOS REIS - RJ093732
LUIZ GUSTAVO ANTÔNIO SILVA BICHARA - RJ112310
FERNANDO GOMES DE SOUZA E SILVA - RJ116966
FRANCISCO CARLOS ROSAS GIARDINA - DF041765
RECORRIDO: ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
ADVOGADO: RENATO MAIA PEREIRA - MS011964B
DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pela AMBEV S.A contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul no julgamento de apelação, assim ementado (fl. 846e): APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA – MÉRITO – REGULAMENTO DO ICMS/MS – DECRETO ESTADUAL – CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE – MULTA APLICADA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. O Decreto Estadual n. 9.203/1998 (Regulamento do ICMS/MS) não ofende a Constituição Federal ou viola o princípio da legalidade, eis que elaborado em consonância com a Lei Estadual n. 1.810/97, que, em harmonia com a LC 87/96, delimitou normas gerais sobre a base de cálculo, conforme atribuição dada pela Carta Magna. Matéria já decidida no órgão especial deste Tribunal de Justiça, em Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade. A multa, que não ultrapassa o valor correspondente a 100% do valor do imposto, mostra-se razoável e proporcional ao fim que se propõe, não assumindo feição confiscatória. Opostos embargos de declaração (fls. 866/872e), foram rejeitados (fls. 895/904e). Com amparo no art. 105, III, a, b e c, da Constituição da República, além de divergência jurisprudencial, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: i) Arts. 489, § 1º, IV e VI, e 1022, I e II, do Código de Processo Civil de 2015 – Omissão quanto ao exame de diversos precedentes apresentados pela Recorrente, que reconhecem a ilegalidade do “gatilho fiscal” pelo país, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou mesmo sua superação. Alega a contradição no acórdão ao afirmar que "o Decreto Estadual também não violou o princípio da legalidade, pois elaborado em consonância com a Lei Estadual n. 1.810/97 acima mencionada, que delimitou normas gerais sobre a base de cálculo” e, ao transcrever os dispositivos da LCP 87 (art. 8º, II, §6º), da Lei Estadual nº 1.810/97 (vigente à época do fato gerador) e comparar com a previsão contida no Decreto nº 9.203/98 - RICMS /MS (art. 3º, parágrafo único, Anexo III), deixa claro que há uma verdadeira inovação infralegal, não prevista e não autorizada em LEI COMPLEMENTAR ou mesmo na LEI ESTADUAL". Ademais, o acórdão recorrido restou omisso quanto ao fato de que o parágrafo único do art. 3º do Anexo III do RICMS/MS criou um modo diverso para apuração da base de cálculo do ICMS/ST, e não apenas uma regulamentação da legislação existente; e ii) Arts. 8º, II e § 6º, da Lei Complementar n. 87/1996 e 97, II, IV e § 1º, do CTN – Afronta ao princípio da legalidade, ao reconhecer como válido o parágrafo único do art. 3º do Anexo III do RICMS/MS, que extrapola seu caráter regulamentar, para inovar sobre matéria restrita de lei complementar. A diferença ora exigida pela fiscalização, referente ao gatilho fiscal, não encontra qualquer respaldo em lei, vez que o art. 8º da LC 87/96 nada trata dessa questão, prevendo tão somente sistemáticas alternativas de cálculo, e não a adição de um novo critério alternativo conforme apontado Secretaria Estadual de Fazenda do Mato Grosso do Sul. Alega a violação à lei federal cometida por ato do governo local, pois o aórdão atribuiu ao art. 8º, §6º da LC 87/96 uma interpretação capaz de gerar um sistema híbrido de recolhimento, inédito no ordenamento jurídico. Ressalte-se que a controvérsia não envolve a interpretação de direito local, mas sim a correta interpretação de uma norma federal, o § 6º do art. 8º da LC 87/96. Desse modo, não está em debate a validade de norma local, mas ato do governo (Parágrafo Único do art. 3º do Anexo III do RICMS/MS), que, repita-se, foi considerado legal pelo acórdão recorrido, embora seu objetivo tenha sido unicamente o incremento da arrecadação de ICMS em detrimento ao princípio da legalidade. Com contrarrazões (fls. 1.010/1.027e), o recurso foi inadmitido (fl. 1.029/1.048e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 1.293e). Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, mediante decisão monocrática, respectivamente, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, bem como a negar provimento a recurso ou a pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. - Da alegação de afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/15 A Recorrente sustenta a existência de omissão e contradição no acórdão recorrido, não supridas no julgamento dos embargos de declaração, porquanto incorreu em contradição ao afirmar que "o Decreto Estadual também não violou o princípio da legalidade, pois elaborado em consonância com a Lei Estadual n. 1.810/97 acima mencionada, que delimitou normas gerais sobre a base de cálculo” e, ao transcrever os dispositivos da LCP 87 (art. 8º, II, §6º), da Lei Estadual nº 1.810/97 (vigente à época do fato gerador) e comparar com a previsão contida no Decreto nº 9.203/98 - RICMS /MS (art. 3º, parágrafo único, Anexo III), deixa claro que há uma verdadeira inovação infralegal, não prevista e não autorizada em LEI COMPLEMENTAR ou mesmo na LEI ESTADUAL" e foi omisso quanto ao fato de que o parágrafo único do art. 3º do Anexo III do RICMS/MS criou um modo diverso para apuração da base de cálculo do ICMS/ST, e não apenas uma regulamentação da legislação existente. Ao prolatar o acórdão mediante o qual os embargos de declaração foram analisados, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia no sentido da ausência de ilegalidade do art. 3º, parágrafo único do Anexo III, do Decreto Estadual n. 9.203/1998, que apenas previu a utilização de uma ou outra metodologia já prevista em Lei Complementar e asseverou que o RICMS-MS não inovou no ordenamento jurídico, tão somente regulamentou norma pretérita à sua edição, nos limites de sua competência: Inexiste omissão ou contradição no acórdão, como alegado pela embargante, haja vista que expressa e claramente fundamentou-se acerca da ausência de ilegalidade do art. 3º, parágrafo único do Anexo III, do Decreto Estadual n. 9.203/1998 (Regulamento do ICMS/MS), que apenas previu a utilização de uma ou outra metodologia já prevista em Lei Complementar, senão vejamos: "(...) O referido Decreto não ofende a Constituição Federal, que estabelece deverem as normas gerais sobre base de cálculo do imposto serem estipuladas por Lei Complementar. Isso porque esta estipulação não exclui a prerrogativa do Estado de instituir o tributo por meio de Lei Ordinária, definindo seus parâmetros. O Decreto Estadual também não violou o princípio da legalidade, pois elaborado em consonância com a Lei Estadual n. 1.810/97 acima mencionada, que, em harmonia com a LC 87/96, delimitou normas gerais sobre a base de cálculo. O ente público apenas exerceu a faculdade que lhe é conferida de delimitar a metodologia de apuração da base de cálculo do imposto. Nesse ponto, entendo que o Decreto em questão não cria um regime híbrido. Em verdade, apenas prevê a utilização de uma OU outra metodologia já prevista na Legislação Complementar. Desse modo, o RICMS-MS não inova no ordenamento jurídico, mas tão somente regulamenta norma pretérita à sua edição, nos limites de sua competência, motivo pelo qual não subsiste a tese de inconstitucionalidade/ilegalidade suscitada pela apelante (...) Ademais, destaco que a questão foi decidida no órgão especial deste Tribunal de Justiça, em Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, que concluiu ser constitucional o critério de cobrança utilizado pelo Estado nas operações de substituição tributária para frente: EMENTA – INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL – DECRETO ESTADUAL N. 9.203/98 – CRITÉRIOS DE COBRANÇA DE ICMS UTILIZADO NAS OPERAÇÕES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – PROCEDIMENTO ADOTADO PELO ESTADO, QUE NÃO CONTRARIA O FIXADO EM LEI COMPLEMENTAR FEDERAL (LC 87/96, ART. 8º, LEI KANDIR) – ARGUIÇÃO REJEITADA. Em consonância com o disposto no art. 146, III, “a”, da Constituição Federal, a Lei Complementar Federal n. 87/96 estabeleceu normas gerais sobre a base de cálculo nas operações sujeitas à substituição tributária para frente, em que ocorre a cobrança antecipada do tributo, como é o caso dos autos do recurso de apelação de que resultou este incidente de arguição de inconstitucionalidade. Esta estipulação não exclui a prerrogativa do Estado de instituir o tributo por meio de lei ordinária, definindo seus parâmetros, tampouco de o Poder Executivo, por meio de Decreto, regulamentar a questão dentro dos limites da lei. O § 6º do art. 8º da mencionada Lei Complementar, assim como o Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul (Lei n. 1.810/97), conferem ao Fisco a possibilidade de utilização do regime de Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), ao invés do de margem do valor agregado (MVA) para fins de cálculo de ICMS, não havendo de se cogitar de inconstitucionalidade, na hipótese. (TJMS. Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível n. 0828716-64.2018.8.12.0001, Campo Grande, Órgão Especial, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 22/06/2021, p: 24/06/2021) (...)". (destaquei) Outrossim, decidiu-se de forma fundamentada no sentido de não ser a multa aplicada confiscatória. Confira: "(...) Na hipótese, a multa está prevista no art. 117, I, "b", da Lei nº 1.810/97, tendo sido aplicada no valor correspondente a 100% do valor do imposto, diante da ausência de recolhimento em conformidade com a legislação. Trata-se de sanção razoável e que observa o princípio da legalidade, sobretudo em razão do caráter punitivo e reparatório inerente à penalidade tributária. Estaria configurado o confisco apenas no caso de o valor superar o débito tributário, o que não se evidencia." (fls. 899/901e) No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado. Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material. A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI – DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). E depreende-se da leitura do acórdão integrativo que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso. Consoante a jurisprudência desta Corte, a contradição sanável mediante embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado, que se dá entre a fundamentação e o dispositivo, de modo a evidenciar uma ausência de logicidade no raciocínio desenvolvido pelo julgador. Portanto, o recurso integrativo não se presta a corrigir eventual desconformidade entre a decisão embargada e a prova dos autos, ato normativo, ou acórdão proferido pelo tribunal de origem ou em outro processo. No caso dos autos, o acórdão foi claro ao mencionar que o Decreto não criou um regime híbrido e não inovou no ordenamento jurídico. Desse modo, não restou demonstrada a efetiva contradição a exigir a integração do julgado, porquanto a fundamentação adotada é clara e suficiente de modo a respaldar a conclusão alcançada. O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g. Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1.431.157/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 29.06.2016; 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.104.181/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 29.06.2016; e 2ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1.334.203/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 24.06.2016). - Da violação à lei federal cometida por ato do governo local A Recorrente afirma que o acórdão recorrido atribui ao art. 8º, § 6º, da LC 87/96 uma interpretação capaz de gerar um sistema híbrido de recolhimento, inédito no ordenamento jurídico. Assim, ressalta que a controvérsia não envolve a interpretação de direito local, mas sim a correta interpretação de norma federal, qual seja, o § 6º do art. 8º da LC 87/96. A revisão do acórdão recorrido envolverá, necessariamente, a análise da validade e da legalidade relativas ato editado pelo Estado do Mato Grosso do Sul em face de lei federal. Contudo, esta Corte Superior firmou o entendimento de que "Decreto Estadual, de efeitos gerais, não se caracteriza como ato de governo local, encontrando- se, na verdade, inscrito no conceito de lei local, o que insere o julgamento da alegação de sua incompatibilidade com norma federal na competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, d, da CF/1988. Isso porque, se na exegese de lei federal estão compreendidos os atos normativos expedidos pelo chefe do Poder Executivo, no conceito de lei local também estão contemplados os decretos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na medida em que se limitam a conferir densidade normativa aos correspondentes comandos legais" (AgInt no AREsp n. 1.630.323/GO, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020, DJe de 20/5/2020). Na mesma linha: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. ATUAÇÃO COMO DEFENSOR PÚBLICO. OFENSA A DIREITO LOCAL. INCIDÊNCIA. POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N. 280 DA SÚMULA DO STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. I - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos, as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça. II - O Tribunal a quo, para decidir a controvérsia, interpretou legislação local, in casu, a Lei Complementar Estadual n.º 111/05, o que implica na inviabilidade do recurso especial, aplicando-se, por analogia, o teor da Súmula n. 280/STF, que assim dispõe: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". III - Quanto a alínea b do permissivo constitucional, o especial também não merece conhecimento. Nas razões recursais apresentadas, não se percebe a existência de ato de governo local contestado em face da legislação federal. O que há, na verdade, é lei local (Lei Complementar Estadual n.º 111/05), utilizada pelo Tribunal a quo na solução da lide. Dessa forma, a fundamentação do recurso especial não logrou demonstrar de que modo o Tribunal de origem teria julgado válido ato local contestado em face de lei federal, atraindo o óbice da Súmula n. 284/STF. IV - No tocante à parcela recursal referente ao art. 105, III, c, da Constituição Federal, verifico que o recorrente não efetivo u o necessário cotejo analítico da divergência entre os acórdãos em confronto, o que impede o conhecimento do recurso com base nessa alínea do permissivo constitucional. V - Conforme a previsão do art. 255 do RI/STJ, é de rigor a caracterização das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados, cabendo a quem recorre demonstrar tais circunstâncias, com indicação da similitude fática e jurídica entre os julgados, apontando o dispositivo legal interpretado nos arestos em cotejo, com a transcrição dos trechos necessários para tal demonstração. Em face de tal deficiência recursal, aplica-se o constante da Súmula n. 284 do STF. VI - Além disso, na suposta divergência apresentada o recorrente indica como paradigma acórdão oriundo do TJRJ, no qual não há a indicação do dispositivo de lei federal supostamente violado. VII - A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a ausência de indicação dos dispositivos em torno dos quais teria havido interpretação divergente por outros tribunais não autoriza o conhecimento do recurso especial, quando interposto com base na alínea c do permissivo constitucional. VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 985.140/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 14/12/2017). E, nos termos do art. 102, III, d, da Constituição da República, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em única ou última instância, causas em que lei local é contestada em face de lei federal, sendo, portanto, vedada a análise da violação ora apontada por esta Corte, sob pena de usurpação de competência. Nessa esteira: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DE AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREPARO. EXAME DE DIREITO LOCAL. RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. SÚMULA 280/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Tendo o Tribunal de origem fundamentado seu convencimento em legislação estadual para desacolher o pleito da parte autora, inviável a análise do recurso especial, diante do óbice contido no verbete sumular 280/STF. 2. A controvérsia diz respeito à existência de eventual dissonância entre lei federal e lei estadual, cujo exame compete ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, d, da Constituição Federal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 213.072/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 25/10/2012). PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. LEI ESTADUAL QUE EXIGE O RECOLHIMENTODE CUSTAS. CONFRONTO COM LEI FEDERAL. COMPETÊNCIA DA CORTE SUPREMA. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Não ocorre contrariedade ao art. 535, inc. II, do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e inexistência de prestação jurisdicional. 2. Não se mostra possível o conhecimento do conflito entre a Lei Estadual n. 3.550/99, que instituiu a taxa judiciária para interposição do agravo regimental, e os arts. 511 e 557, § 1º, do Código de Processo Civil, uma vez que, nos termos do art. 102, inc. III, alínea "d", da Constituição Federal, é de competência do Supremo Tribunal Federal o julgamento de lei local contestada em face de lei federal. 3. De qualquer modo, a questão controvertida dos autos perpassa pela análise de lei local - a qual exige preparo em agravo regimental -, pelo que é de rigor a incidência da Súmula 280 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 388.793/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 25/02/2014). Assim, inviável o conhecimento do Recurso Especial pela alínea "b" do permissivo constitucional. - Da ilegalidade do "gatilho fiscal" e ofensa ao princípio da legalidade Aduz que o parágrafo único do art. 3º do Anexo III do RICMS/MS criou um critério híbrido para a base de cálculo do ICMS-ST, não previsto na Lei Complementar n. 87/96, violando o princípio da legalidade tributária. Não se espera que este Superior Tribunal de Justiça analise as disposições constantes de Decreto emanado pelo Estado do Mato Grosso do Sul, mas que esta Corte Cidadã reforce a autoridade do art. 8º, II e § 6º da Lei Complementar n. 87/1996, que não permite qualquer inovação, alteração ou usurpação por norma regulamentar infralegal. Em relação à violação ao princípio da legalidade, alega nítida ofensa ao art. 97, II c/c § 1º e IV, do CTN, eis que, nos termos destes dispositivos, somente lei poderia majorar tributo, sendo que a modificação da sua base de cálculo, quando implicar torná-lo mais oneroso, equipara-se à majoração de tributo. O tribunal de origem, ao manifestar-se acerca da matéria ora impugnada, assim consignou: Nos termos do art. 150, §7º, da Constituição Federal, a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido – essa é a base constitucional da substituição tributária. Nesse contexto, em consonância com o disposto no art. 146, III, a, da CF¹, a Lei Complementar Federal nº 87/96 estabeleceu normas gerais sobre a base de cálculo nas operações sujeitas à substituição tributária para frente, em que ocorre a cobrança antecipada do tributo, como é o caso destes autos. Nesse ponto, destaca-se que à lei complementar cabe apenas estabelecer, em caráter de norma geral, a base de cálculo de cada imposto discriminado na Constituição, pois a sua definição propriamente dita cabe à lei ordinária de cada entidade política tributante respeitada a norma geral a respeito. Por sua vez, a Lei Estadual n. 1.810/97 (Código Tributário Estadual) estabelece: [...] Da leitura dos dispositivos acima vê-se que a legislação permite, para apuração da base de cálculo do ICMS-ST, tanto a utilização do somatório do valor da operação, com inclusão de várias rubricas, dentre as quais está a margem de valor agregado; como consideração do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF). O Decreto nº 9.203/98 (RICMS/MS) foi elaborado a fim de regulamentar o Código Tributário Estadual (Lei nº 1.810/97). Estabelece o Anexo III do mencionado Decreto: [...] O referido Decreto não ofende a Constituição Federal, que estabelece deverem as normas gerais sobre base de cálculo do imposto serem estipuladas por Lei Complementar. Isso porque esta estipulação não exclui a prerrogativa do Estado de instituir o tributo por meio de Lei Ordinária, definindo seus parâmetros. O Decreto Estadual também não violou o princípio da legalidade, pois elaborado em consonância com a Lei Estadual n. 1.810/97 acima mencionada, que, em harmonia com a LC 87/96, delimitou normas gerais sobre a base de cálculo. O ente público apenas exerceu a faculdade que lhe é conferida de delimitar a metodologia de apuração da base de cálculo do imposto. Nesse ponto, entendo que o Decreto em questão não cria um regime híbrido. Em verdade, apenas prevê a utilização de uma OU outra metodologia já prevista na Legislação Complementar. Desse modo, o RICMS-MS não inova no ordenamento jurídico, mas tão somente regulamenta norma pretérita à sua edição, nos limites de sua competência, motivo pelo qual não subsiste a tese de inconstitucionalidade/ilegalidade suscitada pela apelante. [...] Assim, uma vez que as teses recursais apresentadas pela apelante para declarar a nulidade do Auto de Lançamento e Imposição de Multa - ALIM n.º 40.703-E, atinentes à inconstitucionalidade da norma extraída do anexo III, do art. 3.º, parágrafo único, do Regulamento do ICMS (Decreto Estadual n.º 9.203/98), foram examinadas e rejeitadas pelo Órgão Especial deste Tribunal, afasta-se a arguição de inconstitucionalidade em consonância com o sobredito julgamento. Por oportuno, como bem pontuado na r. sentença, o Protocolo 11/91, ao prever, na Cláusula Quarta-A, que a base de cálculo “PODERT ser a média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados em seu mercado varejista, demonstra a facultatividade de sua utilização, não sendo, portanto, de caráter vinculante. Da multa aplicada Por fim, quanto à alegação sucessiva, no sentido de ser a multa aplicada confiscatória, também sem razão a apelante. De fato, a administração deve agir com razoabilidade na fixação de multa por descumprimento à legislação, seja ela tributária, fiscal ou contratual, em atendimento ao princípio da vedação ao confisco, bem como ao princípio genérico de proteção ao direito de propriedade. Na hipótese, a multa está prevista no art. 117, I, "b", da Lei nº 1.810/97, tendo sido aplicada no valor correspondente a 100% do valor do imposto, diante da ausência de recolhimento em conformidade com a legislação. Trata-se de sanção razoável e que observa o princípio da legalidade, sobretudo em razão do caráter punitivo e reparatório inerente à penalidade tributária. Estaria configurado o confisco apenas no caso de o valor superar o débito tributário, o que não se evidencia. (fls. 851/ 858e – destaques meus). Desse excerto, depreende-se ter sido a lide julgada à luz de interpretação de legislação local – quais sejam, o Decreto Estadual n. 9.203/1998 e a Lei Estadual n. 1.810/1997 –, sendo imprescindível a sua análise para o deslinde da controvérsia, providência vedada em sede de recurso especial, consoante a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário”, aplicável, por analogia, nesta Corte, como espelham os julgados assim ementados: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. ANTECIPAÇÃO DE DESPESA. OFICIAL DE JUSTIÇA. DESLOCAMENTO. CITAÇÃO. CABIMENTO. VÍCIO DE INTEGRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RESOLUÇÃO DO CNJ. CONCEITO DE LEI FEDERAL. NÃO ENQUADRAMENTO. DIREITO LOCAL. [...] 4. O exame da alegação de que os oficiais de justiça do TJ/PB já receberiam gratificação para o cumprimento das diligências inerentes à sua atividade, porquanto fundada em lei local, esbarra no óbice da Súmula 280 do STF ("Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário"), aplicada, por analogia, ao recurso especial. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.248.714/PB, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.06.2024, DJe de 26.06.2024 – destaque meu). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM LEI LOCAL. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N. 280 DA SÚMULA DO STJ. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. [...] III - No caso, verifica-se que a análise da principal tese do recorrente – validade da Lei Estadual n. 6.560/2014 em face das Lei Complementar Federal n. 101/2000 e Lei Federal n. 9.504/97 – não pode ser enfrentada por esta Corte Superior, pois é matéria de competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, "d", da Constituição Federal. Neste sentido: AgRg no REsp 1456225/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015. IV - Além disso, o Tribunal a quo, para decidir a controvérsia, interpretou legislação local, quais sejam, as Lei Estaduais 6.560/2014, 6.790, 6.856 e 8.856/2016 e o Decreto 15.863/2014, o que implica a inviabilidade do recurso especial, aplicando-se, por analogia, o teor do Enunciado n. 280 da Súmula do STF, que assim dispõe: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Nesse mesmo sentido: AgInt no AREsp n. 2.136.760/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/3/2023, DJe de 13/3/2023; AgInt no AREsp 1304409/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020. [...] VI - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.125.198/PI, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.08.2024, DJe de 21.08.2024 – destaque meu). Outrossim, a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que o conteúdo normativo previsto no art. 97 do CTN possui natureza constitucional, o que impede a apreciação pelo STJ, sob pena de usurpação da competência conferida ao Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CARACTERIZADA. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. DELEGABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VIOLAÇÃO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A prestação jurisdicional se exauriu satisfatoriamente, afastando-se, na hipótese, a alegação de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. 2. A discussão sobre a indelegabilidade da competência tributária, nos termos do art. 7º do CTN, não foi objeto de apreciação pela Corte a quo, de modo que está impedido o seu exame pelo STJ ante o não cumprimento do requisito indispensável do prequestionamento, nos termos da Súmula 211/STJ. 3. A jurisprudência do STJ possui a firme orientação de que o conteúdo normativo previsto no art. 97 do CTN possui natureza constitucional, o que impede a apreciação pelo STJ, sob pena de usurpação da competência conferida ao Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.814.955/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 29/5/2023). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. REPRODUÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO INDIRETA E REFLEXA DA LEI. INVIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. 1. Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática, proferida pela Presidência do STJ, que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial sob os seguintes fundamentos: "Na espécie, quanto ao art. 97 do CTN, é incabível o recurso especial em razão do conteúdo eminentemente constitucional da norma infraconstitucional indicada como violada ou objeto de interpretação divergente, por ser mera reprodução de dispositivo da Constituição (...) Além disso, é incabível o recurso especial porquanto eventual violação de lei federal seria meramente indireta e reflexa, pois exigiria um juízo anterior de norma infralegal, o que refoge à competência deste Superior Tribunal de Justiça. (...) Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial" (fls. 1.883-1.886, e-STJ). 2. Consoante entendimento do STJ, as questões atinentes à observância do princípio da legalidade tributária, reproduzido no art. 97 do CTN, possuem natureza eminentemente constitucional. Precedentes: AgInt no AREsp 2.078.562/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 14.11.2022; e AgInt no AREsp 1.984.454/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23.6.2022. 3. Além disso, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é incabível o recurso especial, porquanto eventual violação de lei federal seria meramente indireta e reflexa, pois exigiria um juízo anterior de norma infralegal, o que refoge à competência do Superior Tribunal de Justiça" (AgInt no AREsp 2.141.024/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 16.2.2023.) 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.202.844/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 5/6/2023). - Da divergência jurisprudencial Aponta a Recorrente que a orientação do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul destoa dos diversos tribunais do Brasil, em que vem sendo formada jurisprudência contrária ao denominado “gatilho fiscal”, que corresponde ao critério híbrido de alteração da base de cálculo do ICMS-ST conforme percentuais definidos pelos regulamentos de ICMS locais e que há precedentes favoráveis no Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, Piauí, Distrito Federal e Rondônia, em casos envolvendo também “gatilho fiscal”, indevidamente exigidos de outras filiais da Recorrente. Assim, o entendimento firmado no acórdão recorrido diverge do entendimento de outros Tribunais Pátrios, seja (i) pela impossibilidade de serem criados, por norma infralegal, critérios distintos daqueles fixados em Lei Complementar para fins de apuração da base de cálculo do ICMS-ST (Princípio da Legalidade Estrita), ou mesmo (ii) pela impossibilidade de majoração de tributo sem previsão em Lei, conforme dispõe o art. 97, §1º do CTN, todos proferidos em casos análogos, acerca da mesma matéria – “gatilho fiscal”, o que demanda a necessária uniformização de precedentes por este Tribunal Cidadão. Entretanto, o Recurso Especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c do permissivo constitucional. Com efeito, os óbices os quais impedem a análise do recurso pela alínea a prejudicam o exame do especial manejado pela alínea c do permissivo constitucional para questionar a mesma matéria. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 282/STF. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADOS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DAS SÚMULAS N. 283 E 284/STF. TITULARIDADE DOS CRÉDITOS EXECUTADOS. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS E NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REVISÃO. SÚMULAS N. 05 E 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. [...] V - Os óbices que impedem o exame do especial pela alínea a prejudicam a análise do recurso interposto pela alínea c do permissivo constitucional para discutir a mesma matéria. Precedentes. VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.883.971/PR, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 5/10/2020, DJe de 8/10/2020 – destaque meu). TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. IPTU. LOTEAMENTO. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM LEI MUNICIPAL. SÚMULA N. 280/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Independe do dispositivo de lei federal apontado como violado no especial, a controvérsia foi decidida na origem à luz da Lei Municipal n. 492/15, a qual, consoante o acórdão recorrido, concedeu isenção de IPTU ao imóvel (e-STJ fl. 428). 2. Julgada a questão com fundamento na norma municipal, e não com fundamento no CTN, o conhecimento do especial é inviável a teor da Súmula n. 280/STF. 3. Conforme consignado (e-STJ fl. 501), a análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada pelo óbice aplicado à alínea "a" uma vez que ambas as alíneas tratam da mesma matéria e do mesmo dispositivo violado. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.827.093/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 27/11/2019 – destaque meu). No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Impende destacar que a Corte Especial deste Tribunal Superior, na sessão de 9.11.2023, concluiu o julgamento do Tema n. 1.059/STJ (Recursos Especiais ns. 1.864.633/RS, 1.865.223/SC e 1.865.553/PR), fixando a tese segundo a qual a majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Nessa linha a compreensão da Corte Especial deste Tribunal Superior (v.g.: AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Min. Felix Fischer, Rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, DJe 07.03.2019). Assim, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, de rigor a majoração, em 5% (cinco por cento), dos honorários anteriormente fixados (fl. 859e). Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO. Publique-se e intimem-se. Relator
REGINA HELENA COSTA