Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: Estado de Mato Grosso do Sul Proc. do Estado: Fernando Cesar Caurim Zanele (OAB: 9780B/MS)
Apelado: Fortlev Indústria e Comércio de Plásticos Ltda Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB: 13449A/MS)
Apelado: Agua Viva Distribuidora de Materiais de Construcao Ltda Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB: 13449A/MS)
Apelado: Novaforma Plasticos Ltda, Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB: 13449A/MS)
Apelado: Vitoria Plast Distribuidora Ltda Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB: 13449A/MS)
Apelado: Afort Industria de Plasticos Ltda, Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB: 13449A/MS)
Apelado: Novafort Distribuidora Ltda, P Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB: 13449A/MS)
Interessado: Superintendente de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso do Sul EMENTA - DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME DE ACÓRDÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LC Nº 190/2022. TEMA Nº 1.266/STF. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM FAVOR DE CONTRIBUINTE QUE AJUIZOU AÇÃO ATÉ 29/11/2023 E DEIXOU DE RECOLHER O TRIBUTO EM 2022. ADEQUAÇÃO PARCIAL DO ACÓRDÃO. I. CASO EM EXAME Reexame de acórdão anteriormente proferido pela 4ª Câmara Cível, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, em razão de determinação da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça para verificação de adequação ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.266 da repercussão geral, relativo à incidência das anterioridades anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL após a edição da Lei Complementar nº 190/2022. Na origem, mandado de segurança foi impetrado por Fortlev Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. contra o Superintendente da Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso do Sul, com o objetivo de afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao FECOP nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de que a LC nº 190/2022 somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2023. A sentença concedeu a segurança para afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL no período de 1º/1/2022 a 31/12/2022, e o Estado apelou sustentando, entre outros pontos, a legalidade da exigência a partir de 5/4/2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão anteriormente proferido deve ser adequado à tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.266; (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-DIFAL disciplinado pela LC nº 190/2022 se submete à anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal; e (iii) determinar se a impetrante se enquadra na modulação fixada pelo STF para afastar a exigência do DIFAL no exercício de 2022, desde que comprovado o não recolhimento do tributo naquele período. III. RAZÕES DE DECIDIR O reexame fundado no art. 1.040, II, do CPC não autoriza a reabertura integral do julgamento recursal, mas apenas a verificação da compatibilidade entre o acórdão anteriormente proferido e a tese vinculante supervenientemente firmada pelo Supremo Tribunal Federal. O Tema nº 1.093/STF estabelece que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS introduzido pela EC nº 87/2015 pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, premissa que deu origem à LC nº 190/2022. O Tema nº 1.266/STF fixa a compreensão de que não incide a anterioridade anual sobre a cobrança do ICMS-DIFAL disciplinado pela LC nº 190/2022, sendo constitucional o art. 3º da referida lei complementar, que estabelece prazo correspondente à anterioridade nonagesimal. As leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da entrada em vigor da LC nº 190/2022 são válidas, mas somente produzem efeitos a partir da vigência da lei complementar nacional. A impetrante ajuizou a ação em 31/5/2022, antes do marco temporal de 29/11/2023 fixado pelo STF, e a pretensão deduzida nos autos corresponde à discussão sobre a exigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. A proteção decorrente da modulação do Tema nº 1.266/STF exige o preenchimento cumulativo de dois requisitos: ajuizamento de ação judicial até 29/11/2023 e ausência de recolhimento do DIFAL no exercício de 2022. O afastamento de cobrança, inscrição, sanção fiscal, restrição cadastral ou exigência administrativa deve limitar-se às hipóteses em que se comprove que o DIFAL não foi recolhido no exercício de 2022. Valores eventualmente pagos a partir da eficácia da LC nº 190/2022 não se tornam automaticamente repetíveis em razão da modulação, pois a restituição ou compensação deve observar os limites objetivos do mandado de segurança, as Súmulas 269 e 271 do STF, a comprovação do pagamento indevido e a disciplina administrativa própria. O mandado de segurança não se presta, como regra, à cobrança de efeitos patrimoniais pretéritos, admitindo tutela mandamental voltada a afastar ilegalidade ou abuso de poder e, quando reconhecido o direito à compensação, efeitos prospectivos a partir da impetração. IV. DISPOSITIVO E TESE Acórdão parcialmente adequado. Tese de julgamento: 1. A cobrança do ICMS-DIFAL disciplinada pela LC nº 190/2022 não se submete à anterioridade anual, mas apenas à anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da referida lei complementar. 2. As leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022 são válidas, mas somente produzem efeitos após a vigência da lei complementar nacional. 3. A modulação fixada no Tema nº 1.266/STF impede a exigência do DIFAL, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, em relação ao contribuinte que ajuizou ação judicial até 29/11/2023 e deixou de recolher o tributo naquele exercício. 4. O mandado de segurança não autoriza restituição automática de valores eventualmente pagos, devendo eventual compensação ou restituição observar os limites da via mandamental, as Súmulas 269 e 271 do STF e a disciplina administrativa aplicável. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, b e c; CPC, art. 1.040, II; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º; EC nº 87/2015. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema nº 1.093 da repercussão geral; STF, Tema nº 1.266 da repercussão geral, RE nº 1.426.271/CE; STF, ADI nº 7066, j. 29/11/2023; STF, Súmulas 269 e 271. A C Ó R D Ã O
Acórdão - Apelação / Remessa Necessária nº 0820948-48.2022.8.12.0001 Comarca de Campo Grande - 1ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos Relator(a): Juíza Cíntia Xavier Letteriello Juízo Recorr.: Juiz(a) de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos da Comarca de Campo Grande Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator..