Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 3029238/MS (2025/0323299-8)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
ADVOGADOS: KARPOV GOMES SILVA - MS015373
LUISA GARCIA STEHLING - MS029305
AGRAVADO: ELLAS MODA E BELEZA LTDA
ADVOGADOS: MICHELLE MARQUES TABOX GARCIA DE OLIVEIRA - MS013130
ANALUIZA FROTA FERNANDES - MS028493
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, que não admitiu recurso especial, fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 817): Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL - INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA ESPECIFICA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-de de recurso de apelação cível interposto em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para alterar a alíquota e reduzir a multa para 100%. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Consiste em saber se (i) cabível a aplicação de alíquota diversa para optante pelo simples nacional; se (ii) a distribuição da sucumbência comporta alteração. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 13, § 1º, XIII, 'a', da Lei Complementar 123/2006 regulariza o tratamento diferenciado as micro e pequenas empresas, de modo que deve ser mantida a sentença que impôs a alíquota própria o optando ao Simples Nacional. 4. Se ambas as partes foram, em parte, vencedor e vencida, aplica-se a sucumbência recíproca, o que foi observado no caso dos autos. IV. DISPOSITIVO 5. Recurso desprovida. Embargos de declaração rejeitados (e-STJ fl. 957). No recurso especial obstaculizado, a parte recorrente apontou violação do artigo 13, § 1º, XIII, “f” da Lei Complementar n. 123/2006, argumentando que, “se a empresa não emitir documento fiscal sobre determinada operação, ela perderá o benefício da tributação unificada do Simples Nacional sobre aquele imposto específico e deverá pagar o ICMS conforme a legislação estadual aplicável às demais empresas (fora do Simples Nacional)” (e-STJ fls. 855/867). Contrarrazões às e-STJ fls. 895/906. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 908/911). Passo a decidir. Considerando que os fundamentos da decisão de inadmissibilidade foram devidamente atacados (e-STJ fls. 917/924), é o caso de examinar o recurso especial. No caso, o Tribunal de origem decidiu integralmente a controvérsia, nos seguintes termos (e-STJ fls. 816/847): [...] Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul e por Ellas Moda e Beleza Eireli objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juiz da 1ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos da Comarca de Campo Grande que, na ação anulatória de débito fiscal c/c pedido de tutela de urgência ajuizada por Ellas Moda e Beleza Eireli em desfavor do Estado de Mato Grosso do Sul, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais. [...] Ellas Moda e Beleza Eireli ajuizou ação anulatória de débito fiscal c/c pedido de tutela de urgência em face do Estado de Mato Grosso do Sul, ao argumento que “exerce atividade de estética e outros serviços de cuidados com a beleza (CNAE 96.02-5-02), bem como realiza o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (CNAE 47.72-5-00), dentre outros, conforme descrito no contrato social em anexo" e que "cumula em sua atividade a prestação de serviços estando sujeita ao pagamento de ISSQN ao Município de Campo Grande, e a venda de mercadorias, estando sujeita ao pagamento de ICMS ao Estado do Mato Grosso Sul." Alegou que “em 10/11/2020 teve lavrado contra si o Auto de Lançamento e de Imposição de Multa – ALIM nº 46411, supostamente devido em razão de operações realizadas com recebimento de valores via cartão de crédito / débito no valor total de R$ 732.130,58 (valor das operações – base de cálculo), e que, por conseguinte, gerou o valor de R$ 124.462,19 de ICMS, considerando a aplicação da alíquota geral de 17%, no período de janeiro/2015 a dezembro/2016.” Afirmou que "o crédito tributário objeto do ALIM nº 46411 é plenamente indevido, devendo ser integralmente anulado e extinto o crédito tributário". [...] - Do SIMPLES A respeito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o art. 155, §2º, I da Constituição Federal prevê [...] O dispositivo citado conceitua o princípio da não-cumulatividade, ou seja, "o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que foi devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". De outro vértice, acerca das microempresas e empresas de pequeno porte, a Constituição Federal estabelece tratamento diferenciado e favorecido nos artigos 146, III, 'd', 170, IX e 179. [...] O art. 13, § 1º, XIII, 'a', da Lei Complementar 123/2006 dispõe: [...] Na hipótese, a autora era optante pelo SIMPLES NACIONAL, cuja alíquota é diversa daquela utilizada no Auto de Lançamento e de Imposição de Multa – ALIM n. 46411. Assim, não há falar na reformar da sentença que determinou que o ICMS seja apurado considerando a alíquota que a autora fazia jus. Pela análise dos excertos supramencionados do acórdão recorrido, vê-se que o Tribunal de origem manteve a sentença de primeiro grau, consignando que a "a autora era optante pelo SIMPLES NACIONAL, cuja alíquota é diversa daquela utilizada no Auto de Lançamento e de Imposição de Multa – ALIM n. 46411", de modo que o ICMS deve ser apurado "considerando a alíquota que a autora fazia jus". De partida, quanto à alegada ofensa ao artigo 13, § 1º, XIII, “f” da Lei Complementar n. 123/2006, observa-se que o Tribunal a quo não emitiu juízo de valor sobre o referido dispositivo, que também não foi suscitado em sede de embargos de declaração, carecendo o apelo nobre do requisito constitucional do prequestionamento. Incide na espécie o óbice da Súmula 211 do STJ. Por certo, conquanto não seja exigida a menção expressa a dispositivo de lei federal, a admissibilidade do recurso na instância excepcional pressupõe que a Corte de origem tenha se manifestado sobre a tese jurídica apontada pelo recorrente. Esse é o entendimento pretoriano consagrado na edição das Súmulas 282 do STF e 211 do STJ: Súmula 282 - É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Súmula 211 - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Impende registrar que no recurso especial inexistiu alegação de nulidade do acórdão recorrido por violação de quaisquer dos incisos do art. 1.022 do CPC/2015, circunstância que obsta a aplicação do prequestionamento ficto previsto no art. 1.025 do CPC/2015. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. É inadmissível Recurso Especial quanto à questão (art. 21, parágrafo único, do CPC/1973) que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/2015), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp 1.639.314/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 10/4/2017). 3. Ademais, o acórdão hostilizado consignou que a matéria devolvida na Apelação voluntária do ente público era restrita à discussão: a) quanto ao caráter confiscatório da multa, e b) da perda de interesse processual, depois da superveniência de lei local que reduziu a multa de 200% para 100%. Assim, ao negar provimento à Apelação e manter "incólumes todos os termos da sentença guerreada" (fl. 159, e-STJ), a Corte regional dá a entender que a divisão equânime dos encargos sucumbenciais fora definida já na sentença do juízo de primeiro grau, sem impugnação no recurso voluntário interposto pelo ente público - situação que gera preclusão contra o ente fazendário. 4. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1.812.100/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 17/06/2019) (Grifos acrescidos). Nota-se, ainda, que a instância ordinária dirimiu a controvérsia, relativa à apuração da alíquota do ICMS, utilizando-se de fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, ambos suficientes e autônomos à preservação do acórdão recorrido. Contudo, o ora recorrente não cuidou de interpor o devido recurso extraordinário, atraindo, assim, a incidência da Súmula 126 do STJ. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração de tal verba, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA