Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Autor: Log Engenharia Ltda -
Intimação - ADV: Fábio Augusto Assis Andreasi (OAB 9662/MS), Dorvil Afonso Vilela Neto (OAB 9666/MS), Tiago Bana Franco (OAB 9454/MS), Vinicius Carlotto Gonçalves (OAB 19955/MS), Isabella Mosiaga Fattori Gonçalves (OAB 22891/MS) Processo 0800471-49.2024.8.12.0028 - Procedimento Comum Cível -
Vistos. SENTENÇA I – Relatório.
Trata-se de ação de repetição de indébito ajuizada por Log Engenharia Ltda. em face de Município de Bonito, ambos devidamente qualificados. Aduz a parte autora, em síntese, que firmou contratos com a Empresa de Saneamento Básico de Mato Grosso do Sul (SANESUL), por meio dos quais realizou obras de operação e manutenção dos sistemas de esgotamento sanitários desta Urbe e que acabou sendo cobrado indevidamente pela referida Municipalidade pela prestação desses serviços, isso a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Pugnou, ao final, pela procedência da ação a fim de ver condenado o Município à restituição do valor de R$ 229.988,40 (duzentos e vinte e nove mil, novecentos e oitenta e oito reais e quarenta centavos) devidamente atualizado desde os respectivos desembolsos. A inicial veio acompanhada dos documentos de f. 07-84. Devidamente citado, o Município de Bonito apresentou contestação às f. 93-108 em que articulou pela improcedência da contenda sob o argumento de que os serviços prestados pela empresa requerente não equivalem a serviços de esgoto, pelo que se afigura regular a exação ocorrida. Juntou documentos. Réplica apresentada às f. 166-174. Vieram-me os autos conclusos. É o relato do necessário. II – Fundamentação. Tenho que o caso comporta o julgamento antecipado do mérito, na forma do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, notadamente em razão da matéria controvertida ser eminentemente de direito, sendo despicienda, pois, a dilação probatória. II.1 – Da prejudicial de prescrição. A despeito da preliminar ora suscitada pelo requerido, não é o caso de reconhece-la na hipótese versada, isso porque a parte autora pretende a restituição de indébito tributário cujo recolhimento (extinção do crédito) deu-se a partir dos idos de 09/07/2019, consoante se extrai do discriminativo de f. 46 e dos documentos fiscais de f. 47-78. Considerando esse termo e tendo em vista que o ajuizamento da presente ocorreu em 20/05/2024, há que se concluir, de forma indene de dúvidas, que a pretensão autoral foi encampada dentro do interregno quinquenal aplicável conforme o art. 168 do Código Tributário Nacional. Portanto, rechaço a prejudicial aventada. II.2 – Do mérito. Inexistindo outras questões preliminares ou mesmo nulidades a serem sopesadas, passo direto ao mérito da lide. Como relatado, cinge a controvérsia posta nos autos em aferir a regularidade da cobrança feita em face da empresa autora a título de ISSQN pelos serviços executados a favor da Sanesul e junto ao Município requerido por força dos Contratos Administrativos de nºs 061/2019 e 38/2019, anexados às f. 22-45. E adianto, desde logo, que os serviços relacionados à manutenção e operação dos sistemas sanitários desempenhados pela parte requerente não são passíveis de tributação, por não figurarem na lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, de modo que a restituição pleiteada, in casu, é medida impositiva. Segundo consta, o art. 156 da Constituição Federal definiu a competência dos municípios para instituir o ISSQN e definir suas alíquotas, cabendo à Lei Complementar estabelecer as normas gerais referentes ao citado imposto, senão vejamos: "Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...] § 3.º Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar: I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados." Por sua vez, a Lei Complementar nº 116/03, dispondo acerca do tributo em comento, estabeleceu que "O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador", fazendo constar expressamente na mencionada lista a incidência tributária sobre: "[...] 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...]" Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema Repetitivo nº 296 (RE 784.439), em interpretação sobre o alcance do referido termo legal "serviço", sedimentou o entendimento de que é taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva. Cumpre salientar, por outro lado, que na lista originária da LC 116/2003, constaram os itens 7.14 e 7.15, que previam a incidência do ISS sobre "7.14 – Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres" e também sobre "7.15 – Tratamento e purificação de água", mas as previsões acabaram sendo vetadas pelo Chefe do Executivo, sob o fundamento de que a tributação de serviços relacionados ao saneamento ambiental não atenderia ao interesse público e comprometeria o objetivo de universalizar o acesso ao saneamento básico. Pois bem. Na espécie dos autos, resta incontroverso que a empresa autora foi contratada pela Empresa de Saneamento de Mato Grosso do Sul - Sanesul para prestação de serviços de "Operação e Manutenção dos Sistemas de Esgotamento Sanitário com fornecimento de mão de obra, materiais e equipamentos" e "Execução de Serviços de Operação Manutenção, Reabilitação, Conservação e Melhorias dos Sistemas de Esgotamento Sanitário" nesta Urbe, senão vejamos: Ou seja, a execução de obras de infraestrutura relacionou-se, de forma evidente, com o serviço de fornecimento de água e esgoto propriamente dito, integrando, pois, o conceito de saneamento básico e estando incluídas, portanto, no texto objeto do veto presidencial. Por outro lado, é evidente que os serviços de ampliação do sistema de esgoto não se enquadram dentre os serviços congêneres previstos no item 7.02 alhures transcrito, ainda que se pudesse cogitar da possibilidade de aplicação de interpretação extensiva para tanto, visto que a atividade claramente não se trata de serviços correlatos e tampouco similares aos mencionados na legislação. Deve, pois, ser aplicada à pretendida desoneração tributária, porquanto as obras de saneamento ambiental contratadas pela tomadora do serviço (Sanesul) efetivamente enquadram-se nos itens 7.14 e 7.15 da lista normativa que, como salientado, acabaram vetados, de modo que se afigura ilegal a cobrança do imposto por parte do ente municipal, sendo imperativa, assim, a restituição do montante pago pela autora a título de ISSQN. Aliás, esse entendimento há muito vem sendo aplicado iterativamente pelo Sodalício local, consoante se observa dos arestos abaixo reproduzidos: "REMESSA NECESSÁRIA EM AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA QUE FIGURA COMO CONTRIBUINTE DE DIREITO. PRESTADORA DE SERVIÇOS. OBRAS E SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO NO MUNICÍPIO DE DOURADOS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO AFASTADA. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DESCRITA NA LISTA ANEXA DA LEI 116/2003. SENTENÇA MANTIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO OBRIGATÓRIO. 1. No caso, restou demonstrado que a autora pactuou contrato com a Sanesul para a execução de obras relacionadas à operação e manutenção dos sistemas de esgotamento sanitário do Município de Dourados, figurando como prestadora de serviços. 2. Sua legitimidade ativa restou demonstrada, porquanto sofreu com o ônus referente ao decote das quantias recolhidas pela Sanesul a título de ISSQN ao Município de Dourados, figurando, portanto, como contribuinte de direito. 3. Os serviços relacionados à manutenção e operação dos sistemas sanitários não são passíveis de incidência do ISSQN, por não figurarem na lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, de modo que a restituição pleiteada, in casu, é medida que se impõe. 4. Recurso obrigatório desprovido." (TJMS. Remessa Necessária Cível n. 0802748-19.2024.8.12.0002, Dourados, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Juiz Fábio Possik Salamene, j: 12/11/2024, p: 13/11/2024) "APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - REMESSA NÃO CONHECIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO DO ENTE PÚBLICO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) - OBRAS E SERVIÇOS DE SANEAMENTO - INCIDÊNCIA AFASTADA - ITENS 7.14 E 7.15 DA LEI 116/2003 QUE FORAM OBJETO DE VETO PRESIDENCIAL - RESSARCIMENTO DEVIDO – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO Interposto recurso voluntário pela fazenda pública sucumbente, não se conhece da remessa necessária em respeito ao disposto no §1º, do art. 496, do CPC A Lei Complementar n. 116/2003 (artigo 1º), prevê que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços elencados em lista anexa a ambas as legislações, sendo que seus itens 7.14 e 7.15, relacionados aos serviços e atividades de saneamento ambiental, foram vetados pelo Presidente da República, sob a fundamentação de que tributar serviços relacionados ao saneamento ambiental não atende ao interesse público. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não incide Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a execução de obras e serviços de engenharia, com fornecimento de materiais e equipamentos para implantação do sistema de esgotamento sanitário, por considerar que a execução de obras de infraestrutura relativas ao serviço de fornecimento de água e esgoto integram o conceito de saneamento básico, estando incluídas, portanto, no texto objeto do veto presidencial." (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0800877-32.2023.8.12.0052, Anastácio, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo, j: 26/09/2024, p: 27/09/2024) "RECURSO DE APELAÇÃO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA – SERVIÇOS DE INFRAESTRUTURA DE OBRAS DE OPERAÇÃO E MANUTENÇÃO DOS SISTEMAS DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO – HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA PELA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 – IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. Os serviços de infraestrutura de obras de operação e manutenção dos sistemas de esgotamento sanitário não constituem hipótese de tributação expressamente prevista pela lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, e tampouco é possível se valer da interpretação extensiva para justificar a incidência de ISSQN. Recurso não provido." (TJMS. Apelação Cível n. 0802797-85.2023.8.12.0005, Aquidauana, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vilson Bertelli, j: 10/09/2024, p: 12/09/2024) Portanto, conclui-se pela impossibilidade da incidência de ISSQN sobre os serviços em testilha, sendo necessária, pois, a repetição de indébito tributário havido no importe de R$ 229.988,40 (duzentos e vinte e nove mil, novecentos e oitenta e oito reais e quarenta centavos) e retidos através das notas fiscais de f. 47-78, devendo a quantia ser devidamente corrigida pela taxa Selic (EC n. 113/2021), a partir do efetivo desembolso (Súmula nº 43 do STJ). III – Dispositivo.
Ante o exposto, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE os pedidos iniciais formulados para o fim de condenar o Município de Bonito a restituir à empresa autora os valores de ISSQN relativos às notas fiscais acostadas à exordial, no importe de R$ 229.988,40 (duzentos e vinte e nove mil, novecentos e oitenta e oito reais e quarenta centavos), devidamente corrigido a partir da incidência da taxa SELIC, uma única vez, para fins de correção monetária e juros de mora, isso a partir das datas da retenção de cada desembolso, nos termos do artigo 3º, da EC n.º 113/2021. Sem custas processuais, ante a isenção municipal prevista na Lei nº 3.779/2009.Condeno a Municipalidade requerida, porém, ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da parte adversa, restando a verba fixada no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação atualizado, isso nos primeiros 200 (duzentos) salários mínimos, e em 8% (oito por cento) no que passar disso, tudo conforme o art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, inc. I e II, do CPC. Sentença sujeita a reexame necessário, visto que o valor da condenação ultrapassa o disposto no art. 496, § 3º, inc. III, do CPC. Caso interposto recurso de apelação, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões no prazo legal, nos termos do art. 1.010, § 1º, do CPC. Se o apelado interpuser apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões, no mesmo prazo. Com tudo nos autos, encaminhe-se ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Oportunamente, arquive-se.