Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Autora: Thays Belmonte da Silva Elias -
Intimação - ADV: Ruy de Araujo Elias (OAB 28052/MS) Processo 0800389-18.2024.8.12.0028 - Procedimento Comum Cível -
Vistos. SENTENÇA I – Relatório.
Trata-se de Ação Declaratória c/c Indenização ajuizada por Thays Belmonte da Silva Elias em face do Estado de Mato Grosso do Sul, ambos devidamente qualificados, em que a parte autora narra ter exercido função de magistério, com contrato temporário, entre os anos de 2022-2024, de forma ininterrupta e sem concurso público. Entende que tal fato viola o art. 37, inc. II, da CF, não atende ao requisito do excepcional interesse público previsto no inc. IX do mesmo dispositivo e, por isso, os contratos devem ser considerados nulos. Uma vez reconhecida a nulidade, aponta que devem ser restituídos os valores referentes ao FGTS, nos termos da jurisprudência e da Lei n.º 8.036/90. Assim, requer a procedência dos pedidos, a fim de que seja declarada a nulidade dos contratos temporários realizados com o réu nos períodos mencionados, bem como para que este seja condenado a devolver os valores referentes ao FGTS. Pleiteou os benefícios da justiça gratuita, protestou provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, juntou documentos e deu valor à causa. Devidamente citado, o réu apresentou contestação às f. 60-72 em que arguiu prejudicial de mérito atinente à prescrição das prestações anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação. No mérito, argumentou que a contratação de servidores para o exercício de cargo em situações excepcionais regulamentadas em lei é permitida pelo art. 37, inc. IX, da CF. Discorre que neste Estado tal regulamentação é feita pela LC 87/200, nos arts. 19 até 22, e que as contratações se justificam pelos inúmeros casos de vacância temporária em razão das múltiplas variáveis envolvidas (licenças saúde, licenças tratamento interesse, afastamentos determinados pela administração pública, férias, aposentadorias, etc.). Insiste que a parte autora foi contratada por meio de convocação, em respeito à referida legislação e à Constituição, e destaca que e o FGTS não faz parte daqueles direitos sociais dos trabalhadores que foram estendidos aos servidores públicos, nos termos do § 3.º do art. 39 da CF. Menciona que a partir da aprovação da Lei Complementar nº 266/2019, passou a ser possível a realização de processo seletivo simplificado com vistas à contratação temporária de professores, inclusive com a constituição de Banco de Reserva de Profissionais para tal função, sendo que eventuais admissões ocorridas a este título, desde que não ultrapasse o período máximo total de dois anos, não possui relação de continuidade com eventuais outras contratações temporárias havidas, ainda que subsequentes, por tratar-se de situação jurídica autônoma e independente, não havendo como cogitar, assim, em nulidade neste particular. Por fim, aponta que deve ser respeitada a prescrição quinquenal e que, em caso de eventual condenação, somente poderá ser para o recolhimento do FGTS nos períodos de tempo efetivamente trabalhados e devidamente comprovado pela parte autora, e que a correção monetária e os juros de mora deverão respeitar o tema 731 do STJ. Ainda, impugnou o valor dado à causa. Ao final, requereu a improcedência da demanda. Impugnação à contestação apresentada às f. 155-161. É o relatório. II – Fundamentação. Inexistindo nulidades ou outras preliminares a serem sopesadas, passo ao mérito. Devo frisar que o deslinde da controvérsia judicial instalada nesta causa prescinde de dilação probatória, pois permite solução apenas com o conjunto probatório coligido até este momento, situação que urge vigência do comando inserto no art. 355, inc. I, do Código de Processo Civil. Aliás, tenha-se presente que o julgamento antecipado da lide, em sendo a hipótese do art. 355, inciso I, do estatuto processual, não é uma faculdade do juiz, mas, sim, dever, em nome dos princípios da celeridade, economia processual e duração razoável do processo. Nesse sentido, o STJ já deixou assentado que: “Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz e não mera faculdade, assim proceder. (STJ – 4a Turma – Resp n. 2.832-RJ – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – in CPC Theotonio Negrão – 30a edição – Pág. 382).” Como aclarado anteriormente, a parte autora sustenta ter sido contratada consecutivas vezes e por tempo determinado, pelo Estado de Mato Grosso do Sul, para realizar a função de magistério. O primeiro ponto controvertido cinge-se, pois, em analisar a ocorrência das alegadas sucessivas contratações e, após, se estas sucessivas contratações são causa de nulidade dos contratos. Pois bem, em análise das cópias dos holerites de f. 10-63, verifica-se que a parte autora exerceu função de professor temporário nos seguintes períodos: 02 a 12/2022; 01 a 12/2023 e 01 a 03/2024. Ou seja, as contratações temporárias (convocações) foram sucessivas entre fevereiro de 2022 a março de 2024. Comprovada a contratação de forma sucessiva no sobredito período, passo à análise de nulidade arguida pela parte autora. Com efeito, a contratação temporária é discricionariedade da Administração Pública, nos casos de necessidade temporária e de excepcional interesse público, com fundamento legal no art. 37, inc. IX, da Constituição Federal. Na presente hipótese, a contratação temporária é regulada pela Lei Complementar n.º 87/2000, sendo que não prevê número máximo de renovações. Não obstante, a Lei n.º 8745/93, a qual dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e dá outras providências, prevê em seu art. 4.º, inc. II, que a contratação de temporários na condição de substitutos será de um ano, admitida a prorrogação, desde que o prazo não ultrapasse dois anos (parágrafo único). In casu, a autora foi contratada em fevereiro de 2022, a partir de quando ocorreram sucessivas prorrogações e novos contratos, o que se estendeu até março de 2024, sendo que, neste período, o Estado não apresentou justificativa ou qualquer elemento que indicasse a excepcionalidade da situação. Em casos que tais, o Tribunal de Justiça tem decidido: "As renovações sucessivas e por longos anos dos contratos temporários das autoras violam flagrantemente a Constituição Federal, na medida em que desconfiguram o caráter temporário das contratações, impondo-se a nulidade de tais atos." (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0805455-83.2018.8.12.0029, Naviraí, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Eduardo Machado Rocha, j: 14/04/2020, p: 16/04/2020) "Sendo assim, in casu, referida modalidade da contratação (convocação) está imersa em ilegitimidade em razão das sucessivas e posteriores renovações, de modo que a permanência dos apelantes por vários anos seguidos investidos em cargo sem concurso público perdeu, de sobremaneira, o caráter da temporariedade e deixou de atender aos requisitos constitucionais, não havendo falar em interesse excepcional que perdure por tanto tempo." (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0801990-84.2017.8.12.0002, Dourados, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 23/11/2018, p: 26/11/2018) Inclusive, a mera existência de processo seletivo simplificado deflagrado pela Administração Pública na tentativa de mascarar tais contratações temporárias abusivas não tem o condão de legitimar a irregularidade existente no desvirtuamento que ocorre. A propósito, nosso Sodalício já obtemperou: "APELAÇÃO CÍVEL - APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR TEMPORÁRIO PELO MUNICÍPIO – ENTE ADMINISTRATIVO QUE VIOLOU O ART. 37, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DESVIRTUAMENTO NA CONTRATAÇÃO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – NULIDADE DO CONTRATO – DIREITO AO FGTS, A DESPEITO DA NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE TRABALHO – ARTIGO 19-A DA LEI Nº. 8.036/90 – DIREITO AO RECOLHIMENTO – PRECEDENTE DO STF EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento, no RE com repercussão geral, sob n. 596478/RR, de que o art. 19-A da Lei nº. 8.036/90 é constitucional e deve ser aplicado, de modo que ainda que ocorra a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem prévia aprovação em concurso público ou desvirtuamento do contrato temporário de trabalho, especialmente pelas renovações sucessivas, subsiste para a Administração Pública o dever de depósito do FGTS ao servidor, sendo que a mera existência de processo seletivo anterior à contratação temporária não descaracteriza a nulidade do contrato baseada nas renovações sucessivas que descaracterizam a temporariedade. [...]" (TJMS. Apelação Cível n. 0800351-18.2021.8.12.0058, Coronel Sapucaia, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 30/11/2022, p: 02/12/2022) Portanto, de rigor o reconhecimento de nulidade dos contratos realizados entre as partes, porque não evidenciado o caráter temporário e excepcional interesse público. Por consequência, há necessidade de pagamento do FGTS, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal: "Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.” (Recurso Extraordinário nº 765320/MG, Relator Ministro Teori Zavascki, j. 15.09.2016) Sendo assim, é procedente o pedido da parte autora de reconhecimento do direito de levantamento dos valores do FGTS durante o período de vigência dos contratos. Como aclarado anteriormente, as condenações impostas devem respeitar os cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação (29/04/2024), sendo que o valor total deverá ser apurado em liquidação de sentença. Já no que toca à correção monetária, este juízo acompanhava o entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no julgamento do Recurso Especial nº 1.495.146/MG (Tema 905), mas em melhor análise do caso verifica-se que, recentemente, nosso Sodalício mudou o posicionamento para acompanhar o Tema 731 do Superior Tribunal de Justiça e que trata de forma específica sobre a questão, no sentido de que: “[...] 5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000. 6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002. 7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice. 9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.” (STJ. REsp 1614874/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 15/05/2018) “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO – PROFESSORA CONTRATADA – FGTS - VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – SUJEIÇÃO DO CONTRATO AO ESTATUTO DOS SERVIDORES ESTADUAIS – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO/FGTS – VERBA DEVIDA – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 51/06 E LEI Nº 11.350/2006 – CONTRATOS SUCESSIVOS – OFENSA AO ART. 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DO CONTRATO – VERBA DEVIDA – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 51/06 E LEI Nº 11.350/2006 – CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 731 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.395/DF pacificou o entendimento de que a natureza da relação jurídica entre a administração e o contratado é jurídico-administrativo, não havendo falar em contratação por prazo determinado com vínculo celetista. Em consonância com o disposto no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, o Supremo Tribunal Federal (RE nº 596478) consolidou o entendimento de que são devidos os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público. No tocante correção monetária incidente na condenação ao pagamento da verba retroativa, deve ser observada a orientação trilhada pelo Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o Resp 1614874/SC – Tema 731, que definiu: TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice. Tratando-se de sentença ilíquida, deve ser postergada a fixação dos honorários sucumbenciais em favor dos procuradores da autora para a fase de liquidação, em conformidade com o disposto no art. 85, §4º do CPC/2015.” (TJMS. Apelação Cível n. 0800560-59.2020.8.12.0013, Jardim, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 07/10/2020, p: 13/10/2020) Assim, em conformidade com os entendimentos firmados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça deste Estado acerca da matéria, a atualização dos juros de mora será segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a citação, e correção monetária com aplicação da variação da TR, desde o dia em que deveriam ter sido efetuados os pagamentos. Ademais, fica a ressalva de que os critérios supracitados deverão ser computados até a data de 08/12/2021, quando entrou em vigor a Emenda Constitucional de nº 113/2021, a partir de quando os valores mencionados deverão ser atualizados a partir dos critérios dispostos no art. 3º da referida normativa, segundo o qual "Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic)". III – Dispositivo.
Ante o exposto, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, julgo procedentes os pedidos formulados por Thays Belmonte da Silva Elias em face do Estado de Mato Grosso do Sul, para o fim de declarar a nulidade dos sucessivos contratos realizados entre as partes no período de compreendido entre os meses de 02 a 12/2022; 01 a 12/2023 e 01 a 03/2024, além de condenar o réu ao pagamento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) à autora nos meses efetivamente trabalhados, respeitando-se eventuais valores atingidos pela prescrição quinquenal no período anterior ao ajuizamento da ação. A atualização dos juros de mora será segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a citação, e correção monetária com aplicação da variação da TR, desde o dia em que deveriam ter sido efetuados os pagamentos. Tais parâmetros deverão ser computados até a data de 08/12/2021, quando entrou em vigor a Emenda Constitucional de nº 113/2021, a partir de quando os valores mencionados deverão ser atualizados a partir dos critérios dispostos no art. 3º da referida normativa, segundo o qual "Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic)". Sem custas diante de isenção da Fazenda Pública. Ainda que parcialmente procedente, a parte autora decaiu de parte mínima dos pedidos, motivo pelo qual condeno o réu ao pagamento da integralidade dos honorários advocatícios (art. 86, parágrafo único, do CPC), restando postergada a fixação do valor devido para a fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 3.º, inc. II, do CPC, por se tratar de sentença ilíquida. Sentença não sujeita a reexame necessário, na forma da exceção prevista no § 3º, inciso II, do art. 496 do CPC, segundo a qual a sentença não estará sujeita à reapreciação compulsória em se tratando de demanda cujo direito discutido, para os Estados, não supere 500 salários mínimos, o que se verifica no presente caso. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.