Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE SAO PAULO
APELADO: ALESSANDRO ROBERTO DE OLIVEIRA ADVOGADO do(a)
APELADO: WANDERLEY ALVES DOS SANTOS - SP310274-A Relator: PAULO ADIB CASSEB Desp. ID 663797:
EDITAL DE INTIMAÇÃO - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO Diretoria Judiciária Seção Processual APELAÇÃO CRIMINAL (417) nº 0801020-50.2022.9.26.0030 Assunto: [Prevaricação, Peculato]
Vistos.
Trata-se de RECURSO ESPECIAL interposto com fundamento no artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o v. acórdão proferido nos autos da Apelação Criminal nº 0801020-50.2022.9.26.0030 (ID 604161), que em Primeira Câmara deste E. TJMSP, à unanimidade de votos, deu provimento ao apelo ministerial para condená-lo incurso no crime do artigo 303 do Código Penal Militar, à pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto. Aos 19/03/2024 foi negado provimento aos embargos de declaração opostos (ID 636431). Em suas razões (ID 642100), aduzindo o prequestionamento da matéria e o preenchimento dos requisitos para a admissibilidade e processamento do reclamo, o Recorrente sustenta que o v. acórdão combatido violou os artigos 69, 70 e 77, todos do CPM, eis que que na dosimetria da pena foram considerados dois fundamentos (a natureza do bem e a premeditação) para a fixação da pena acima do mínimo legal, que não configuram nenhuma das circunstâncias judiciais do artigo 69 do CPM. Entende, ainda, que restaram violados os artigos 70 e 77 do CPM, pois a natureza do bem e a premeditação sequer podem ser consideradas como agravantes, pois “a única causa de aumento de pena do crime de peculato é o critério econômico do bem, distanciando-se assim, a aplicação da pena do que realmente prevê a legislação” (p. 07). Acrescenta que houve indevida aplicação da agravante do art. 70, II, “l”, do CPM (“estando de serviço”), por esta ser inerente à existência do crime, restando configurado o bis in idem na segunda fase. Por fim, pugna pela procedência do recurso a fim de que sejam afastadas as circunstâncias destacadas, fixando-se a pena no seu mínimo legal. Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça, em parecer de ID 649514, opinou pela inadmissibilidade da irresignação, porque demanda revolvimento do conjunto probatório, o que é impossível nessa via recursal. É o sucinto relatório. Decido. O Recurso Especial não merece prosseguir. Não há como se admitir o inconformismo quanto ao pretenso desrespeito aos artigos 69, 70 e 77, todos do CPM, no tocante à reanálise das circunstâncias judiciais e agravantes para o cálculo da dosimetria da pena privativa de liberdade, ao argumento de que a reprimenda deveria ser fixada no mínimo legal, pois, para a verificação do aventado desacerto na dosagem da pena, seria necessária a incursão em questões de fato e no acervo probatório, o que não se coaduna com o recurso pretendido, fazendo incidir o óbice da Súmula nº 7 do STJ:“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Nesse sentido, o aresto do Tribunal da cidadania: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA E USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há ofensa ao art. 619 do CPP, pois o Tribunal de origem se pronunciou sobre todos os aspectos relevantes para a definição da causa. 2. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 3. A exasperação das penas básicas foi devidamente motivada, a partir de elementos concretos que demonstram maior reprovabilidade das condutas do réu e não se confundem com elementares típicas. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no REsp 1993572/PE - Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Julgado em 09/08/2022, DJe 16/08/2022 – g.n.). Como pacificado há muito no Tribunal da Cidadania, “é assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar, ou desclassificar a imputação feita ao acusado. Incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ.” (STJ - AgRg no AREsp 1081469/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 13/06/2017, g.n.). De mais a mais, inviável a readequação da dosimetria da pena pelas mesmas razões, consoante fixado pelo C. STJ: “A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito” (STJ – AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 30/5/2017, g.n.). Ademais, no que se refere propriamente à tese de exclusão da agravante de “estar em serviço”, prevista no artigo 70, II, “l” do CPM, a fim de se evitar a configuração do “bis in idem”, segundo o entendimento do C. STJ, é possível ao Tribunal a quo, ao realizar o juízo de admissibilidade do Recurso Especial, examinar o mérito da causa, principalmente, quando a inadmissibilidade do apelo tenha sido embasada em precedentes do próprio Tribunal da Cidadania, não configurando usurpação de competência. Referida anuência decorre do comando normativo da Súmula nº 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, aplicável aos Recursos Especiais interpostos pela alínea “a” do permissivo constitucional. Assim, no caso presente, não se verifica a violação ao princípio do “ne bis in idem”, consistente na aventada punição em duplicidade pela aplicação do artigo 70, II, “l”, do CPM, eis que a agravante referente ao fato de “estar de serviço” não integra a arquitetura normativa do tipo penal inserto no artigo 303 do CPM (crime de peculato), podendo este ser praticado dentro e fora do serviço. A esse respeito, o posicionamento assente no C. STJ, em casos análogos de cometimento de crime por policial militar estando de serviço, com a aplicação da agravante do artigo 70, II, “l”, do CPM: PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. CONCUSSÃO. ART. 305 DO CPM. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 70, II, "l", DO REFERIDO CODEX. "ESTAR EM SERVIÇO". BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o atual entendimento desta Corte Superior, ‘inexiste óbice para que, nos crimes de concussão, quando praticados em serviço, seja aplicada a agravante genérica prevista no art. 70, II, ‘l’, do CPM (‘estando de serviço’), isto é, não há ocorrência de bis in idem, porquanto a ideia de exigir vantagem indevida em virtude da função não tem correlação com o fato de o militar estar em serviço (em escala especial)’ (EREsp 1.417.380/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/8/2018, DJe 14/8/2018) 2. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no REsp 1896842/RJ, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, j. 15/06/2021, DJE 21/06/2021, g.n.); e PENAL E PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVANTE DE ‘ESTAR EM SERVIÇO’. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA nº. 568/STJ. DECISÃO MANTIDA. (...) II – ‘A jurisprudência desta Quinta Turma é no sentido de que não configura bis in idem a incidência da agravante genérica prevista no art. 70, II, ‘l’, do Código Penal Militar, pois a circunstância de estar o Militar em serviço não é inerente aos crimes de concussão e corrupção ativa (artigos 305 e 309 do Código Penal Militar)’ (AgRg no AREsp n. 55.615/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/04/2017). Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no REsp 1894782/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, j. 15/12/2020, DJE 17/12/2020, g.n.).
Ante o exposto, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses autorizativas do inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao Recurso Especial. Publique-se. Registre-se. Intime-se. São Paulo, 23 de maio de 2024.(a) ENIO LUIZ ROSSETTO, Presidente.