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Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: MUNICIPIO DE CUIABÁ APELADO: LUVITTE CLINICA MEDICA ESPECIALIZADA EM DERMATOLOGIA LTDA ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Gabinete 2 - Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) 1031223-76.2022.8.11.0041 Vistos, etc. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que concedeu a segurança pleiteada por LUVITTÊ CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA EM DERMATOLOGIA LTDA, determinando o recolhimento do ISS fixo e mensal, nos termos do art. 246-A do Código Tributário Municipal, c/c o art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei 406/1968. A sentença foi complementada por decisão que acolheu embargos de declaração opostos pela impetrante, determinando a devolução integral dos valores depositados judicialmente durante a vigência da medida liminar. Em suas razões recursais, o Município de Cuiabá sustenta, preliminarmente, a inadequação da via eleita, argumentando que a análise do caráter empresarial da sociedade demandaria dilação probatória incompatível com o rito do mandado de segurança. No mérito, alega que a impetrante não faz jus ao regime de tributação fixa do ISSQN, pois ostentaria caráter empresarial e exerceria atividades diversas da habilitação profissional de sua única sócia, incidindo nas vedações previstas no art. 246-A, § 1º, incisos III e VI, do Código Tributário Municipal. Argumenta que a clínica se apresenta ao mercado como um complexo centro de serviços de saúde e estética, oferecendo diversos tratamentos que transcendem a atuação pessoal e a especialidade de sua única sócia, contando com uma "equipe multidisciplinar" e ofertando serviços como fisioterapia, massoterapia, RPG e "spa capilar". Sustenta, ainda, que a decisão que determinou o levantamento dos valores depositados judicialmente é equivocada, pois tal providência somente seria cabível após o trânsito em julgado. Subsidiariamente, defende que, mesmo em caso de manutenção da sentença, deveria ser abatido do montante depositado o valor correspondente ao ISSQN devido na modalidade fixa durante o período da lide. Em contrarrazões, a apelada refuta os argumentos do Município, e esclarece que os demais profissionais que atuam no mesmo espaço físico não possuem vínculo societário ou empregatício com a clínica, sendo apenas sublocatários de salas, conforme contratos juntados aos autos. É o relatório. Decido. I - Da preliminar de inadequação da via eleita O Município apelante sustenta que o mandado de segurança não seria a via adequada para a discussão da matéria, pois a verificação do caráter empresarial da sociedade demandaria dilação probatória incompatível com o rito mandamental. Entretanto, a necessidade de dilação probatória está intrinsicamente associada ao mérito da questão e será com ele analisada. Do mérito No caso em análise, a impetrante instruiu a inicial com documentos suficientes para a comprovação de seu direito líquido e certo, notadamente o contrato social, os registros profissionais junto ao Conselho Regional de Medicina, os alvarás de funcionamento e sanitário, bem como os contratos de sublocação que demonstram a natureza da relação entre a clínica e os demais profissionais que atuam no mesmo espaço físico. A questão controvertida cinge-se a definir se a sociedade apelada, constituída sob a forma de sociedade limitada unipessoal, cuja única sócia é médica dermatologista, faz jus ao regime de tributação fixa do ISSQN previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e no art. 246-A do Código Tributário Municipal de Cuiabá. O art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, recepcionado pela Constituição Federal com status de lei complementar, estabelece: "§ 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável." Por sua vez, o art. 246-A do Código Tributário Municipal de Cuiabá (LC nº 043/1997) dispõe: "Art. 246-A Quando os serviços de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, fisioterapeuta, acupunturista, nutricionista, psicólogo, dentista, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, geólogo e economista forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente, por meio de alíquotas fixas, em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da Lei aplicável." O § 1º do mesmo artigo estabelece vedações ao enquadramento no regime fixo: "§1º O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características: I – natureza comercial; II – sócio pessoa jurídica; III – atividade diversa da habilitação profissional dos sócios; IV – sócio não habilitado para exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade; V – sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital; VI – caráter empresarial; VII – sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes; VIII – terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica." O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp nº 31.084/MS, pacificou o entendimento de que o tipo societário adotado (sociedade limitada) não constitui, por si só, óbice ao enquadramento no regime de tributação fixa do ISSQN, desde que a sociedade não possua caráter empresarial e que os serviços sejam prestados com pessoalidade e responsabilidade direta dos sócios. No caso em análise, verifica-se que a sociedade apelada é constituída por uma única sócia, médica dermatologista, que presta serviços de forma pessoal e direta, assumindo responsabilidade técnica pelos atos praticados, conforme previsto no próprio Código de Ética Médica. O contrato social da apelada estabelece expressamente que "a responsabilidade da sócia é pessoal quanto aos seus atos desenvolvidos no exercício da sua profissão, em razão da atividade médica ter natureza personalíssima na atuação como profissional médico, conforme o próprio Código de Ética Médica". Quanto à alegação do Município de que a clínica ofereceria diversos serviços além da dermatologia, como fisioterapia, massoterapia, RPG e "spa capilar", os documentos juntados aos autos demonstram que tais serviços são prestados por profissionais que apenas sublocam salas no mesmo espaço físico, sem qualquer vínculo societário ou empregatício com a apelada. Os contratos de sublocação apresentados comprovam que a relação entre a clínica e os demais profissionais é meramente locatícia, não configurando a prestação de serviços diversos pela sociedade apelada, mas sim por profissionais autônomos que utilizam o mesmo espaço físico mediante contraprestação. Essa circunstância não descaracteriza a natureza uniprofissional da sociedade apelada, pois os serviços médicos dermatológicos - objeto social da clínica - são prestados exclusivamente pela sócia médica, com responsabilidade pessoal e direta. O fato de a clínica sublocar parte de seu espaço físico para outros profissionais não configura, por si só, caráter empresarial ou exercício de atividade diversa da habilitação profissional da sócia, não incidindo, portanto, nas vedações previstas no art. 246-A, § 1º, incisos III e VI, do Código Tributário Municipal. Assim, a apelada faz jus ao regime de tributação fixa do ISSQN, nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e do art. 246-A do Código Tributário Municipal de Cuiabá. III - Do levantamento dos valores depositados judicialmente No que tange à determinação de devolução integral dos valores depositados judicialmente pela apelada durante a vigência da medida liminar, assiste parcial razão ao Município apelante. Embora seja direito da parte impetrante, vencedora na demanda, o levantamento dos valores depositados judicialmente, tal providência somente pode ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão final, em respeito à natureza do depósito judicial como garantia do juízo e à possibilidade de reforma da decisão pelas instâncias superiores. O depósito judicial do montante integral do crédito tributário, previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional, tem a dupla função de suspender a exigibilidade do crédito e de garantir o pagamento do tributo caso a demanda seja julgada improcedente. Permitir o levantamento antes do trânsito em julgado esvaziaria a função de garantia do depósito e poderia gerar dano irreparável ao erário caso a sentença venha a ser reformada em instância superior. Ademais, reconhecido o direito da apelada ao regime de tributação fixa do ISSQN, é necessário que, no momento do levantamento (após o trânsito em julgado), seja abatido do montante depositado o valor correspondente ao ISSQN devido na modalidade fixa durante o período da lide, convertendo-se em renda para o Município apenas essa parcela e liberando-se à apelada o saldo remanescente. Nesse ponto, portanto, o recurso merece parcial provimento. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, V, do Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO e retifico parcialmente a sentença apenas para determinar que o levantamento dos valores depositados judicialmente pela apelada somente ocorra após o trânsito em julgado da decisão final, devendo ser abatido do montante total depositado o valor correspondente ao ISSQN devido na modalidade fixa durante o período da lide, convertendo-se essa parcela em renda para o Município de Cuiabá e liberando-se à apelada apenas o saldo remanescente. Mantida, no mais, a sentença recorrida. Intimem-se. Cuiabá, data da assinatura digital. Desembargadora Maria Erotides Kneip. Relatora