Execução Fiscal 1038129-19.2021.8.11.0041 - TJMT

Execução Fiscal 1038129-19.2021.8.11.0041 - TJMT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0 DECISÃO Processo: 1038129-19.2021.8.11.0041.. EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO EXECUTADO: SALUTAR ALIMENTACAO E SERVICOS LTDA, GISELLE VILELA CARVALHO, JILCIMAR PAVAO DE LIMA AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADOS: REDE SUPERMERCADOS ALIANÇA LTDA., PAULA NASCIMENTO e WINSTON DINIZ MARRA RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO VOTO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DOS NOMES DOS SÓCIOS DA CDA E DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. AFASTADA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA EM RAZÃO DA COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL DE QUE OS SÓCIOS NÃO FORAM NOTIFICADOS NA SEARA ADMINISTRATIVA E DE QUE NÃO HOUVE APURAÇÃO DE SUAS RESPONSABILIDADES. Recurso conhecido e desprovido. 1. Admite-se a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária a dilação probatória ( REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009). 2. Hipótese em que fora juntada aos autos, conforme requisição do julgador de origem (41, LEF), a cópia integral do processo administrativo que ensejou a Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução fiscal, que evidenciou que os sócios não foram notificados para se defenderem na seara administrativa. 3. A inclusão dos nomes dos sócios na CDA também deveria ter sido precedida de apuração das suas responsabilidades, a fim de se verificar se agiram com excesso de poder, infração à lei, contrato ou estatuto. Observância do enunciado da Súmula nº 430 do STJ. 4. Afastada presunção de responsabilidade dos sócios cujos nomes foram inseridos na CDA, sem observância do devido processo legal administrativo e sem que suas respectivas responsabilidades tivessem sido apuradas. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 0024373-63.2019.8.08.0024- 09.03.2021) (destaquei) Em conclusão, considera-se que a mingua do processo administrativo, que é obrigatório, não podem os sócios ser objetivamente responsabilizados pela obrigação tributária, sem que tenham dissolvido irregularmente a empresa, ou incorrido em atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. À vista de tudo quanto foi exposto Vistos. Trata-se de petição manejada por JILCIMAR PAVAO DE LIMA - CPF: 910.022.221-68 (EXECUTADO) e GISELLE VILELA CARVALHO - CPF: 024.659.961-85 (EXECUTADO) em desfavor da Fazenda Pública Estadual em que sustentam sua ilegitimidade passiva uma vez que não são mais proprietários da empresa executada. Intimada a se manifestar a Fazenda Estadual refutou os argumentos trazidos pelos peticionantes sob argumento de dissolução irregular da empresa requerendo o redirecionamento da execução fiscal aos sócios. Vieram os autos conclusos. É a síntese. Decido. Preliminarmente, verifico que os executados trouxeram aos autos cópia do contrato social em que se retiram da sociedade (ID 82618888), datado de 08.07.2021 e registrado na Junta Comercial do Estado de Goiás em 03.08.2021. Verifico ainda que os fatos geradores objeto da inscrição da CDA exequenda datam de 11/2020, 12/2020 e 01/2021 (ID 69090168 pag. 3), portanto, conclui-se que os peticionantes compunham o quadro social da empresa por ocasião da ocorrência dos fatos geradores. Por seu turno, os artigos 134 e 135 do CTN estabelecem: Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Com observância aos Temas 103 e 108, Súmula 393, todos do c. STJ c/c artigos 134 e 135 do CTN, conclui-se que o Estado não pode inserir no polo passivo da execução fiscal o sócio sem antes constatar a existência de excesso de poder na administração da sociedade empresária, infração a lei, contrato social ou estatutos, a fim de concluir pela co-responsabilidade. Inexiste empecilho a que no âmbito da exceção de pré-executividade as partes juntem as provas pré-constituídas que demonstrem a impossibilidade de inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal, a exemplo do processo administrativo junto ao fisco, dentre outros documentos. Tal proceder não afronta os Temas 103 e 108. Não obstante, é de se concluir que no caso dos autos inexistiu o processo administrativo que apurou a existência de excesso de poder na administração da sociedade empresária, infração a lei, contrato social ou estatutos e, nesse contexto, o excipiente não tem como produzir prova negativa, demoníaca, que no dizer de Luiz Flávio Gomes “é a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, com a prova do fato negativo”. Pretender remeter a discussão para os embargos a execução, quando sequer existiu o processo administrativo correlato para a inserção dos sócios na CDA, além de contraproducente é caminho demasiado impertinente e ilegal. O próprio c. STJ também em sede de recursos repetitivos aprovou as seguintes teses: Tema Repetitivo 962: Tese firmada: O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme artigo 135, III, do CTN. Tema Repetitivo 981: Tese firmada: O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência pode ser autorizado contra os sócios ou terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme artigo 135, inciso III, do CTN. Verifica-se claramente que as hipóteses autorizativas para o redirecionamento da execução fiscal para o sócio não prescindem de atos típicos de má-fé, irregulares, verbi gratia atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, tal como previsto no art. 135 do CTN. A sujeição passiva da obrigação tributária, seja ela referente a contribuinte ou responsável, depende de expressa previsão legal. Não se pode confundir contribuinte (diretamente ligado ao fato gerador) com a figura do responsável tributário (cuja responsabilidade é subsidiária e não solidária). Atente-se, ademais, que o artigo 134 do CTN, equivocadamente dispôs sobre responsabilidade solidária, e somente previu a responsabilidade dos sócios nos casos de liquidação da sociedade (inciso VII). O professor Ricardo Alexandre preleciona sobre o tema: Já a hipótese contida no inciso VII, ao prever a responsabilidade dos sócios, no caso da liquidação da sociedade de pessoas, acabou por gerar algumas controvérsias, conforme se passa a explicar. São Frequentes as situações em que Poder Público não obtém sucesso ao tentar cobrar tributos devidos por uma pessoa jurídica empresária, em virtude de esta não possuir patrimônio ou renda suficientes para a total extinção do crédito. Em alguns casos, contudo, a Fazenda percebe que os sócios da sociedade devedora teriam condições de pessoalmente quitar o valor em aberto. O grande problema enfrentado pela Fazenda nessas hipóteses é a famosa regra de separação patrimonial, segundo a qual cada pessoa é um centro individualizado de bens, direitos e obrigações, de forma que não há que se confundir débitos e créditos de uma pessoa jurídica com os das pessoas físicas que integram seu quadro societário. Em se tratando de cobrança de créditos tributários, a regra também é de observância obrigatória. Assim, somente nos casos expressamente previstos no CTN é possível a responsabilização do sócio por débitos da pessoa jurídica cujo quadro societário ele integra. Todavia, ao contrário do que desejaria a Fazenda, a norma do inciso VII é bastante específica, somente se aplicando as hipóteses de “liquidação de sociedades de pessoas”, sendo inviável invoca-la na maioria dos casos concretos, por dois motivos cruciais. Em primeiro lugar, a tentativa de cobrança ao sócio de débitos gerados por uma sociedade se apresenta com maior frequência nas situações em que não há liquidação da pessoa jurídica devedora. O segundo motivo é que a regra também não encontra aplicação nos casos das sociedades de capital (em que a contribuição patrimonial é o elemento mais importante para o ingresso na sociedade – como acontece na maioria dos casos), uma vez que a literalidade do texto legal se volta exclusivamente para as sociedades de pessoas (em que os atributos pessoais do sócio são mais relevantes do que as contribuições patrimoniais que ele pode trazer para a sociedade – como ocorre quando um famoso professor procura outro famoso professor para unirem forças na criação de um curso). Em suma, a regra continua sendo a de que os sócios não sejam responsáveis pelas obrigações da pessoa jurídica sujo quadro societário integram. Ressalte-se, contudo, que o sócio que também exercer a gerência da sociedade pode, em certas circunstâncias, tornar-se responsável por tributos que, em situações normais, teriam como sujeito passivo apenas a pessoa jurídica. Tal possibilidade não é de mera decorrência da condição de sócio, mas sim da exercício abusivo da função de administração da empresa. Em termos mais práticos, é possível afirmar que a previsão é aplicável ao sócio-gerente pela sua condição de gerente e não pela de sócio. Além disso, tal responsabilidade é excepcional, pois depende de atuação irregular do gerente, conforme fica claro da leitura do dispositivo que a fundamenta (CTN, art. 135, III) e que será detalhado no tópico a seguir. (Direito Tributário, 202017, Ed. JusPODIVM, p. 408/409). Importante consignar que dilação probatória é ato de transferência, adiamento do momento de produção da prova, ou seja, se refere a forma de aprofundamento em questões de fato, por meio de produção de prova testemunhal, pericial ou mesmo documental. Descabe afastar, os pedidos da ilegitimidade com base em afirmações desprovidas de fundamento legal, principalmente quando inexiste o processo administrativo para a inclusão do sócio da CDA, como é o caso dos autos. Exigir-se dilação probatória do que não existe não nos parece sensato e tampouco jurídico. Assim, o caso em análise merece decisão diversa em referência aos Temas 103 e 108 do c. STJ, porque flagrante a distinção do contexto fático dos casos. Ademais a legitimidade para a causa é matéria que o juiz conhecerá de ofício em qualquer grau de jurisdição, antes do trânsito em julgado, conforme preconiza o art. 485, VI, §3º, do CPC: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. Sobre o tema o c. STJ orienta: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS SUFICIENTES. SÚMULA 7/STJ. SÓCIOS. RESPONSABILIDADE VINCULADA AO EXERCÍCIO DE GERÊNCIA OU ATO DE GESTÃO. LEI 8.620/93. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. É cabível, em sede de execução fiscal, exceção de pré-executividade nos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser verificado de plano, bem assim quanto às questões de ordem pública, como aquelas pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que não seja necessária dilação probatória. 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, analisando o contexto fático-probatório, concluiu que as provas constantes dos autos são suficientes para se verificar a ilegitimidade da parte para figurar no polo passivo da execução fiscal. Assim, não cabe a esta Corte Superior, em função da Súmula 7/STJ, avaliar se as provas pré-constituídas são suficientes ou não para afastar a referida legitimidade. 4. Segundo o disposto no art. 135, III, do CTN, os sócios somente podem ser responsabilizados pelas dívidas tributárias da empresa quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. Precedentes. 5. A Primeira Seção desta Corte de Justiça, no julgamento do REsp 717.717/SP, de relatoria do Ministro José Delgado, consagrou o entendimento de que, mesmo em se tratando de débitos com a Seguridade Social (Lei 8.620/93), "a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada" somente "existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN" (REsp 833.977/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30.6.2006). 6. Recurso especial desprovido. (REsp 640.155/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 24/05/2007, p. 311) (destaquei) PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Ausência de prequestionamento do artigos 3º da Lei nº 6.830/80. Incidência, no particular, das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. As matérias passíveis de ser alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. 3. Os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) somente são pessoalmente responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando comprovada a dissolução irregular da sociedade, a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou a infração de lei, contrato social ou estatutos. 4. Recurso especial improvido. (REsp 827.883/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 01/02/2007, p. 454) (destaquei) O convencimento ora exposto não despreza que o título executivo representado pela CDA (débito) possui presunção de legitimidade, o que não implica admitir que a inclusão do sócio como corresponsável (ou outra denominação) imputa a ele a responsabilidade tributária. Na realidade, a presunção relativa do art. 204, parágrafo único, do CTN, se refere a dívida e não ao sujeito passivo da obrigação tributária. Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. De inteira pertinência o teor da Súmula 430 do c. STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Em suma, não há razão para aguardarmos eventual embargos a execução se por economia processual, pode-se decidir com segurança a questão da legitimidade passiva do sócio como corresponsável pela obrigação tributária, em havendo demonstração de sua não responsabilidade. É importante reafirmar que a inclusão do sócio na CDA deve ser precedida do devido processo legal administrativo sem o qual a formalização do crédito tributário é nula em relação aos sócios, por ofensa as garantias constitucionais do devido processo legal administrativo e aos postulados do contraditório e ampla defesa. Art. 5º (...) LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; A Certidão de Dívida Ativa, e a inclusão do corresponsável, depende de regular processo administrativo que chancelará a validade do título executivo, na forma do art. 41, parágrafo único, da LEF. Art. 41 - O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público. Parágrafo Único - Mediante requisição do Juiz à repartição competente, com dia e hora previamente marcados, poderá o processo administrativo ser exibido na sede do Juízo, pelo funcionário para esse fim designado, lavrando o serventuário termo da ocorrência, com indicação, se for o caso, das peças a serem trasladadas. Em decisão recente o TJES assentou: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0024373-63.2019.8.08.0024 DEFIRO a exclusão da CDA n. 2021435211 dos sócios GISELLE VILELA CARVALHO - CPF: 024.659.961-85 (EXECUTADO) e JILCIMAR PAVAO DE LIMA - CPF: 910.022.221-68 (EXECUTADO), assim, DETERMIINO a Sr.ª Gestora Judicial que retique o polo passivo; O processo prosseguirá contra a empresa executada. Intime-se a Fazenda Pública para, no prazo de 15 dias, juntar aos autos nova CDA com as devidas alterações, oportunidade na qual, deverá dar prosseguimento a execução, requerendo o que entender de direito. Int. DAIENE VAZ CARVALHO GOULART Juíza de Direito

29/08/2023, 00:00

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