Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
PJE nº 1002431-15.2022.8.11.0041 (B) VISTOS,
Cuida-se de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado de Mato Grosso em face de Casagrande Artigos Recreativos e Esportivos Ltda - EPP, objetivando a cobrança de crédito tributário inscrito na CDA nº 2021442564, no valor atualizado de R$ 19.089,73 (dezenove mil, oitenta e nove reais e setenta e três centavos), referente a ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquota), com fatos geradores ocorridos em junho e julho de 2020. Em despacho (Id. 201701353), este Juízo determinou que a Fazenda Pública se manifestasse sobre a cobrança de ICMS-DIFAL cujos fatos geradores ocorreram em período anterior à edição da Lei Complementar nº 190/2022, em atenção ao princípio da não surpresa. A Procuradoria do Estado apresentou manifestação sustentando a validade da cobrança com base na modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema 1.093), argumentando que a decisão produziria efeitos apenas a partir de janeiro de 2022, mantendo a validade das cobranças até dezembro de 2021. DECIDO. A controvérsia cinge-se à legitimidade da cobrança de ICMS-DIFAL com fatos geradores ocorridos em junho e julho de 2020, anteriormente à edição da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022. Com efeito, a Constituição Federal estabelece a cobrança do ICMS do “diferencial de alíquota” (DIFAL), consistente na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, nos termos do artigo 155, §2º, VII e VII. Por outro lado, o artigo 146, da CF, estabelece que cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, in verbis: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Ademais, do julgamento do Tema 1094, o STF estabeleceu o entendimento que a edição de lei ordinária pelos estados não supre a necessidade primeira de Lei Complementar. A Lei Complementar nº 87/95 que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências (LEI KANDIR), era omissa quanto à regulamentação do DIFAL até o advento da Lei Complementar nº 190/2022 que passou a disciplinar a matéria. Não sem propósito, no julgamento do recurso paradigma (RE 1287019, Tema nº 1.093) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Conforme transcrição da ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Verifica-se que a Lei Complementar nº 190/2022, que finalmente disciplinou a matéria, foi publicada em 05 de janeiro de 2022. Contudo, sua aplicação está sujeita aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no artigo 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal. Assim, embora a modulação de efeitos tenha estabelecido o exercício financeiro de 2022 como marco temporal, a cobrança do DIFAL-ICMS, nos moldes da Lei Complementar nº 190/2022, somente pode ser exigida após o transcurso do prazo mínimo de noventa dias contados da publicação da lei, ou seja, a partir de abril de 2022. No caso concreto, os fatos geradores ocorreram em junho e julho de 2020, período em que ainda não havia sido editada lei complementar federal estabelecendo as normas gerais necessárias à cobrança do diferencial de alíquota, conforme expressamente exigido pelo artigo 146 da Constituição Federal e reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093. A modulação de efeitos fixada pelo STF não tem o condão de suprir a exigência constitucional de lei complementar, tampouco de legitimar a constituição de crédito tributário fundada exclusivamente em convênio interestadual ou legislação estadual editada sem o suporte normativo adequado. Assim, à época dos fatos geradores, inexistia fundamento constitucional válido para a exigência do ICMS-DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, razão pela qual o crédito tributário inscrito na CDA nº 2021442564 revela-se juridicamente inexigível.
ANTE O EXPOSTO, com fundamento no artigo 924, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL, em razão da inexigibilidade do título executivo representado pela CDA nº 2021442564, por se referir a crédito tributário de ICMS-DIFAL constituído sem base em lei complementar válida, com fatos geradores ocorridos em junho e julho de 2020. Sem custas e honorários. Preclusa a via recursal, inexistindo ulteriores deliberações, arquive-se, observando as formalidades legais. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Cuiabá, data da assinatura digital. YALE SABO MENDES Juiz de Direito Designado Portaria TJMT/PRES n° 1733/2025