Recurso Inominado Cível 1003079-30.2018.8.11.0010 - TJMT

Recurso Inominado Cível 1003079-30.2018.8.11.0010 - TJMT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA DE JACIARA SENTENÇA Autos n. 1003079-30.2018.8.11.0010 Vistos e examinados. Trata-se de ação de rito ordinário proposta por SINVALDO DE SOUZA em face do MUNICÍPIO DE JACIARA, almejando a condenação do requerido ao pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre o salário mínimo vigente, bem como os atrasados retroativos e dos reflexos do adicional em questão. Para tanto, alegou que foi contratado pelo requerido, em 01/07/2008, para trabalhar na função de mecânico, com salário mensal de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), de segunda à sextas-feiras no horário de 07h00 às 17h00, com 02h00 de almoço, e aos sábados no horário de 07h00 às 11h00. Todavia, argumentou que em média fazia por mês de 02h00 à 03h00 extras diárias, ocasião que trabalhava até 22h00, a depender da necessidade, lançadas a esmo, apenas para justificar o salário pago, visto que nunca houve controle da jornada e real pagamento destas. Assevera, também, que trabalhou durante vários períodos a começar por julho de 2008 até maio de 2013 recebendo a menor o percentual do adicional de insalubridade de apenas 20% (vinte por cento), entretanto, fazia jus ao percentual maior, de 40% (quarenta por cento), em virtude da exposição permanente com materiais graxos e óleos lubrificantes, sem o fornecimento de epi’s (equipamento de proteção), conforme a própria lei municipal estabelece. Narra, ainda, que a partir de maio de 2013 foi contratado ou remanejado para o cargo comissionado, cessando o direito à insalubridade. Por fim, relata que em 07/03/2017 o foi desligamento da atividade laborativa, restando ausente o recolhimento ou pagamento do FGTS do período, da multa rescisória de 40% e aviso prévio, sendo certo que junto ao INSS pode se ver o registro do trabalhador como sendo empregado do Município de Jaciara durante todo o período, de julho de 2008 até 31 de janeiro de 2017 (data da última contribuição vertida para o INSS), sem contar as diferenças sobre 13 salários e férias mais 1/3 de todo o período. Assim, requer a procedência da ação. Recebida a inicial, deferiu-se a justiça gratuita e se determinou a citação do requerido. (Id. 16921227) Citado, o requerido apresentou contestação alegando, preliminarmente, a prescrição quinquenal da pretensão, uma vez que o autor pleiteia o período de 2008 a 2013. No mérito, sustentou que os cargos comissionados e os contratos precários são regidos pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Jaciara e, por conseguinte, não fazem jus ao FGTS, multa do FGTS, multas dos artigos 477 e 467 da CLT, aviso prévio, seguro desemprego e demais direitos trabalhistas celetistas. Com relação ao adicional de insalubridade, asseverou que não há nenhum laudo técnico, restando ausente a comprovação de que faz jus ao grau máximo de insalubridade. Por fim, alega a nulidade dos contratos temporários, eis que não observada a obrigatoriedade de concurso público. Assim, requerer a improcedência da ação. Subsidiariamente, trouxe à baila os marcos temporais dos consectários legais. (Id. 18833861) Por sua vez, o autor apresentou impugnação, rechaçando as alegações contidas na contestação, reiterando, assim, os pedidos iniciais. (Id. 30880011). O julgamento foi convertido em diligência, determinando-se a intimação do autor para colacionar aos autos a legislação pertinente quanto à existência do direito à percepção de adicional de periculosidade para as atividades exercidas pelo requerente (Id. 31033103), o que foi atendido pelo autor (Id. 35258600). O autor aportou ao feito o laudo pericial produzido na 1ª Vara desta Comarca, requerendo a sua utilização como prova emprestada. Indeferiu-se o pleito de conexão e se determinou a intimação do autor para se manifestar quanto à ação coletiva (Id. 59204043), oportunidade em que ele afirmou que a referida ação foi intentada apenas para a elaboração do laudo pericial, requerendo o prosseguimento do feito. (Id. 59889713) Diante da concordância das partes e inexistindo qualquer prejuízo, deferiu-se o requerimento de prova emprestada formulado pela parte autora (Id. 59889713), nos termos do art. 372 do CPC. (Id. 75955162) Realizou-se audiência de instrução para produção de prova oral. (Id. 93489935) A parte autora apresentou memoriais, reiterando o pedido de procedência da ação (Id. 94100757). Por sua vez, o Município de Jaciara requereu a improcedência da ação (Id. 101884219). Os autos vieram-me conclusos. É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. 1. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL O requerido apresentou contestação alegando, preliminarmente, a prescrição quinquenal da pretensão, afirmando que o autor pleiteia o período de 2008 a 2013. In casu, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 18/11/2018. Como cediço, o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, aplicável no caso em tela, prevê que qualquer direito ou ação contra o Município prescreve em 05 (cinco) anos, in verbis: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (sem grifo no original) Ademais, assim dispõe o art. 3º da mesma lei. Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto. Deste modo, aplicável a prescrição quinquenal de mês a mês em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Assim também é o teor da Súmula 85 do STJ, vejamos: Súmula 85, STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Nesse sentido, ainda, é o entendimento jurisprudencial: SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. VERBETE 85 DA SÚMULA DO STJ. - O adicional de insalubridade é vantagem transitória, gratificação de serviço propter laborem, benefício concedido com expressa subalternação às condições do serviço, que, bem por isso, não se incorpora aos vencimentos, nem se percepciona em situação de aposentadoria - Na espécie, em que pese ao laudo pericial ter reconhecido o direito do autor ao adicional de insalubridade no período de 10 de julho de 1995 a 15 de agosto de 2008, período este em que exerceu o requerente atividade considerada insalubre, tendo sido ajuizada a ação aos 23 de junho de 2016, é caso de reconhecer, tal como observou o M. Juízo de origem, a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, em observância ao disposto no verbete 85 da súmula do STJ. Não provimento da apelação. (TJ-SP - AC: 10035302220168260038 SP 1003530-22.2016.8.26.0038, Relator: Ricardo Dip, Data de Julgamento: 04/02/2020, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2020). (sem grifo no original) Frise-se que o próprio autor reconhece a aplicação da prescrição quinquenal, conforme se extrai da petição inicial (fls. 12/13), requerendo que seja concedido o adicional em questão no período de 18/11/2013 a 31/01/2017. Portanto, RECONHEÇO A PRESCRIÇÃO das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da presente ação (18/11/2018). Inexistindo outra prejudicial de mérito, passo ao julgamento do feito. 2. DO JULGAMENTO DO FEITO Compulsando os autos, verifica-se que é ponto incontroverso que o autor é funcionário público, assim, a lide cinge em verificar se a função desempenhada por ele faz jus ao benefício da insalubridade e, em caso positivo, qual o percentual devido, bem como ao FGTS, multa do FGTS, multas dos artigos 477 e 467 da CLT, aviso prévio, seguro desemprego e demais direitos trabalhistas celetistas. Ab initio, cumpre salientar que o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal prevê o acréscimo remuneratório aos trabalhadores que atuam em atividades penosas, insalubres ou perigosas, in verbis. Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (omissis) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; A Lei Ordinária Municipal n. 1.208/2009 regulamentou a concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade e de atividades penosas aos servidores municipais de Jaciara/MT, disciplinando que: Art. 51 Aos servidores que trabalham com habitualidade em área insalubre, perigosa ou penosa, devidamente comprovada por equipe da medicina do trabalho, será paga indenização por insalubridade, periculosidade ou penosidade nos termos desta Lei. § 1º A indenização de que trata o caput é calculada sobre o vencimento base do servidor de acordo com os percentuais definidos a seguir: I - vinte por cento para o grau de risco mínimo; II - trinta por cento para o grau de risco considerado médio; III - quarenta por cento para o grau de risco considerado máximo. § 2º Os percentuais previstos neste artigo serão pagos mediante laudo técnico emitido por profissional habilitado, atualizados de dois em 2 (dois) anos. In casu, consoante a prova emprestada referente ao laudo pericial para fins de constatação da insalubridade, verifica-se que a empresa perita concluiu que para a atividade prestada no cargo de mecânico e auxiliar de mecânico gera insalubridade em grau máximo (fls. 468/469 do PDF – Id. 58094729). Assim, não há dúvidas que é cabível o adicional de insalubridade para tais atividades. Deste modo, passa-se à análise da função exercida pelo autor. No caso em tela, vislumbra-se que o cargo exercido pelo autor no período de 18/11/2013 a 31/01/2017 tinha natureza comissionada, como coordenador na Secretaria de Obras e Infraestrutura, conforme fichas cadastrais. Todavia, o autor alega que, embora contratado como comissionado, exercia a função de mecânico, em desvio de função. Quanto ao adicional de insalubridade, importante mencionar que é devido independentemente da natureza do cargo, comissionado ou não, bastando o exercício com habitualidade em área insalubre. Frise-se que o art. 51 da Lei 1.208/2009 não traz distinção quanto à natureza do cargo. Outrossim, a jurisprudência também é assente nesse sentido, vejamos: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA OU CARGO EM COMISSÃO. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O adicional de periculosidade/insalubridade é devido aos servidores públicos que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida (art. 68 da Lei 8.112/90). [...] 3. No caso dos autos, os impetrantes são Fiscais Federais Agropecuários, que apesar de ocuparem cargo de chefia não deixaram de executar trabalhos diretos no campo, fiscalizando, pesquisando, examinando e coletando amostras de animais suspeitos de infecção para análises laboratoriais, com manuseio direto de espécimes biológicas (sangue, urina, soro animal, tecidos diversos, fezes, etc), além de solventes orgânicos tóxicos e outros produtos quimicamente insalubres. 4. Estando comprovada a exposição habitual a agentes insalubres, os impetrantes fazem jus ao adicional de insalubridade em quanto perdurar tal exposição. [...]. (TRF-1 - AMS: 00361707620054013800, Relator: JUIZ FEDERAL WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA, Data de Julgamento: 18/05/2016, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 23/06/2016). (sem grifo no original) Percebe-se que o autor, mesmo contratado em cargo de confiança, exercia as atividades de mecânico, conforme documentos colacionados aos autos e devidamente corroborados pelas provas testemunhas, vejamos: A testemunha Alfredo Teodoro Pereira, servidor do setor de reciclagem, que fica no mesmo local do setor de mecânica, narrou que o autor trabalhou de mecânico e na “melosa” (engraxar caminhão, trator e pá carregadora). Por sua vez, a testemunha Ednaldo Ferres de Souza relatou que no ano de 2008/2010 teve contado direto com o autor, o qual à época trabalhava como mecânico e lavava peça com óleo diesel, inclusive aos domingos. Afirmou que viu o autor lubrificando máquina, pois ele era do setor de obra e trabalhava na oficina. Asseverou não saber o motivo do desligamento do autor. Por fim, aduziu que de 2013 pra frente não tinha contato direto com o autor, mas via ele lá, prestando serviço na secretaria de obras. Deste modo, sem mais delongas, conclui-se que resta comprovado que o autor faz jus ao adicional de insalubridade, em porcentagem condizente ao grau máximo (40%) e os seus reflexos, no período de 30/11/2013 a 31/01/2017 (período não atingido pela prescrição quinquenal), a ser aferido em liquidação de sentença. Já no que tange ao FGTS, multa do FGTS, multas dos artigos 477 e 467 da CLT, aviso prévio, seguro desemprego e demais direitos trabalhistas previstos na CLT, vislumbra-se que o autor não faz jus, ante a natureza do seu cargo, qual seja, comissionado. Frise-se que mesmo em caso de desvio de função não são garantidos tais direitos, exatamente pela natureza do cargo, porquanto uma vez nomeado para o exercício de cargo comissionado, o vínculo estabelecido com o ente público se deu sob a égide do direito público, regido pelo regime estatutário local, não incidindo as regras da legislação trabalhista. Nesse sentido também é o entendimento jurisprudencial: EMENTA 1) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE RIO BONITO DO IGUAÇU. NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO DE DIRETOR OPERACIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE ZELADORIA. EXONERAÇÃO SEM JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS. a) Se a servidora é nomeada para o cargo comissionado de Diretora Operacional, porém exerce, efetivamente, atividades de zeladora – exclusivas de cargo efetivo, acessível somente mediante concurso público -, configurado está o desvio de função. b) Todavia, embora presente o desvio de função, não há que se falar em fraude na contratação, porquanto o vínculo entre a Administração Pública e o servidor era originariamente válido, somente havendo vícios no exercício concreto das atribuições. c) Em razão disso, não se cogita de aplicação da legislação trabalhista – com os direitos dela decorrentes – ao servidor exonerado de cargo em comissão, na medida em que, sendo vínculo de ordem administrativa, ao servidor somente se atribuem os direitos previstos em Estatuto. d) Além disso, o fato de o vínculo ser originariamente válido impede a aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 (FGTS), bem assim do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 765320. e) Por fim, a exoneração de servidor comissionado, estando sob a livre conveniência e oportunidade do administrador público, não tem, como regra geral, o condão de atrair o regime da responsabilidade civil por dano moral. 2) APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJPR - 5ª C.Cível - 0000890-38.2016.8.16.0104 - Laranjeiras do Sul - Rel.: Desembargador Leonel Cunha - J. 09.10.2018). (TJ-PR - APL: 00008903820168160104 PR 0000890-38.2016.8.16.0104 (Acórdão), Relator: Desembargador Leonel Cunha, Data de Julgamento: 09/10/2018, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/10/2018). (sem grifo no original) No mesmo sentido: [...] CARGO EM COMISSÃO. DISPENSA. AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS. NÃO CABIMENTO. A jurisprudência predominante no C. TST, é no sentido de que aquele que ocupa cargo em comissão, mesmo que contratado sob o regime da CLT, não tem direito ao pagamento de aviso prévio e da multa de 40% do FGTS, porquanto a título precário a sua contratação, na forma do inciso II, do art. 37, da CF/88. (TRT-1 - ROT: 01002099420215010031, Relator: MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHAES, Data de Julgamento: 20/07/2022, Oitava Turma, Data de Publicação: DEJT 2022-08-04). (sem grifo no original) Em colaboração EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SANTA LUZIA - OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO - EXONERAÇÃO "AD NUTUM" - MOTIVAÇÃO DO ATO - DESNECESSIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO - EVENTUAL EXERCÍCIO DE OUTRAS ATRIBUIÇÕES - AUSÊNCIA DE NULIDADE NA NOMEAÇÃO - DESVIO DE FUNÇÃO [...] - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. Ainda que o autor tenha protestado genericamente na inicial pela produção de prova pericial e testemunhal, se ele se quedou inerte frente ao despacho judicial que instou as partes a especificarem as provas desejadas, o julgamento da lide sem a realização das diligências não configura cerceamento de defesa. 2. O ato de exoneração de servidor ocupante de cargo comissionado não precisa ser motivado, diante da dispensabilidade "ad nutum" prevista no art. 37, inc. II, da Constituição da Republica. 3. O eventual exercício de outras atribuições, que não as referentes ao cargo comissionado ocupado pelo autor, não enseja qualquer nulidade, senão confere o direito ao recebimento de parcelas relativas ao desvio de função. [...]. (TJ-MG - AC: 10245150050962001 MG, Relator: Edgard Penna Amorim, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data de Publicação: 04/06/2018). (sem grifo no original) Deste modo, conclui-se que o autor não faz jus aos direitos trabalhistas sobreditos, ante a natureza do cargo, conforme fundamentação. Portanto, a parcial procedência da ação é a medida escorreita, para o fim de apenas reconhecer o direito ao recebimento do adicional de insalubridade, em porcentagem condizente ao grau máximo (40%) e os seus reflexos, no período de 30/11/2013 a 31/01/2017 (período não atingido pela prescrição quinquenal), a ser aferido em liquidação de sentença. DISPOSITIVO. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão do autor para CONDENAR o requerido ao pagamento da quantia de 40% de adicional de insalubridade sobre a remuneração do autor no período de 30/11/2013 a 31/01/2017 (período não atingido pela prescrição quinquenal) e seus reflexos, devendo incidir juros de mora de 1% (um por cento) a.m., nos termos do art. 406 do CC, c/c o art. 161, § 1º, do CTN, desde a data da citação (art. 405 do CC), bem como correção monetária desde os vencimentos mensais (Súmula 43 do STJ). Por conseguinte, EXTINGO O FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, inciso I do CPC. ISENTO o requerido do pagamento de custas e despesas judiciais. Entretanto, CONDENO-O ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o proveito econômico, nos termos do art. 85, §3º do CPC, ante a sucumbência mínima da parte autora. Com o trânsito em julgado, remetam-se aos autos ao arquivo. P.R.I. Cumpra-se. Jaciara, (data registrada no sistema). Pedro Flory Diniz Nogueira Juiz de Direito

03/07/2023, 00:00

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Publicacao/Comunicacao Intimação Intimação - Procedo a intimação das partes, para querendo, no prazo de 10 (dez) dias, manifestarem-se acerca do retorno dos autos.

Remessa (outros motivos)

Trânsito em julgado

Provimento

Mérito

Petição (Petição (outras))

Adiado

Petição (Petição (outras))

Para julgamento de mérito

Adiado

Petição (Petição (outras))

Ato ordinatório

Decurso de Prazo

Petição (Petição (outras))

Ato ordinatório

Todas as movimentações(55)