Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA DE COMODORO
DECISÃO
Processo: 0005627-05.2016.8.11.0046..
EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
EXECUTADO: EVA LAURINDO ZANETI, INTELL ELETRIFICACAO LTDA - ME, AILTON DOS SANTOS ZANETI
Intimação - DECISÃO Vistos etc.
Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por EVA LAURINDO ZANETI, em face do exequente ESTADO DE MATO GROSSO, ambos qualificados no encarte processual. A exceção de pré-executividade veio instruída por documentos e está carreada no ID: 132680493. A Fazenda Pública Estadual deixou o prazo transcorrer “in albis” para apresentar impugnação à exceção de pré-executividade (ID: 151956876). Após, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. Em vista do conteúdo dos autos e da matéria em questão ser passível apenas de prova documental, desnecessária é a dilação probatória do feito, sendo possível o seu imediato julgamento nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil. A exceção de pré-executividade decorre do princípio do devido processo legal, princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, todos previstos no art. 5°, LIV, LV, XXXV da Constituição Federal. Conceitua-se como um instrumento de defesa de origem doutrinária, utilizada principalmente pelo executado no processo de execução, antes da penhora ou do depósito, ou a qualquer tempo, onde o executado poderá alegar matérias com a finalidade de demonstrar que a execução não preenche todos os requisitos legais, sendo que tal manifestação é feita através de simples petição. Seu conteúdo deve cingir-se as questões de ordem pública, como aquelas apontadas no artigo 803 do Código de Processo Civil, das quais não se admite dilação probatória. Assim, admite-se também à arguição de prescrição, decadência ou outras nulidades absolutas. Nesse sentido é a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça: “Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Analisando os autos, observo que a manifestação do excipiente merece ser acolhida. 1. Da nulidade da CDA ilegalidade de ICMs estimativa: A parte executada sustenta que, a CDA nº 201613125 é nula, pois a dívida que se pretende receber corresponde ao ICMS Estimativa Simplificado, imposto esse considerado ilegal/inconstitucional. O Estado de Mato Grosso extinguiu os tributos atrelados ao Regime de Estimativa Simplificada através da Lei Complementar nº 631/2019, pois, foram criados/regulamentados por meio de Decreto (já demonstrada sua inconstitucionalidade). Aliás, a jurisprudência é sedimentada sobre a inconstitucionalidade deste Regime no Estado de Mato Grosso, “verbis”: “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 30, V, DA LEI 7.098/98, INTRODUZIDO PELO ART. 17 DA LEI 9.226/2009) – PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INACOLHIDAS - MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DO ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ILEGALIDADE DECLARADA - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há que se falar, no caso, em Mandado de Segurança contra lei em tese, visto que o regime de apuração do ICMS por estimativa vem sendo aplicado desde a edição do Decreto n. 2.734/2010, e os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT possuem efeitos concretos. 2. Não procede a alegação de que a Impetrante pretende a concessão de segurança de caráter normativo, pois pelo que se pode aferir tanto do pedido inicial como da sentença proferida, a pretensão da Impetrante está restrita a anulação do crédito tributário. 3. O inciso V, do artigo 30 da Lei 7.098/98 pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação. 4. Apelo desprovido. Sentença Ratificada. (Apelação/Remessa Necessária nº 28043/2017, DESA MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLEITO, Julgado em 11-9-2017, Publicado no DJE 25-4-2018). [grifos nosso]” “TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – DESPROVIMENTO. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, informados na inicial, é medida que se impõe. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS NULOS – SENTENÇA RATIFICADA. Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora. (Apelação / Remessa Necessária 115336/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, Publicado no DJE 07/12/2017). (grifos nosso)” Portanto, a medida a ser tomada é declarar a inexigibilidade da CDA n. 201613125, em decorrência da ilegalidade da cobrança do ICMS por Estimativa, extinguindo o processo com base no artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. 2. Da decadência: No presente caso, acerca da decadência assiste razão a parte executada. Dessa forma, anoto que a decadência é considerada matéria de ordem pública e deve ser reconhecida de ofício, em qualquer fase do processo, ou por provocação das partes, aliás, esse é o entendimento dos tribunais superiores: “EMENTA – EXECUÇÃO – ISS – DECADÊNCIA – ART. 173, I, CTN – PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO PELA CITAÇÃO – ART. 174, I DO CTN. A decadência, por ser matéria de ordem pública, deve ser declarada a qualquer tempo, inclusive de ofício. Nos termos do artigo 173, I, do CTN o prazo para constituição do crédito tributário é de cinco anos contados “do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. (...) (RAC 1.0079.99.008950-4/001 (1) TJMG) grifos nosso”. O artigo 173, I, do Código Tributário Nacional dispõe: “Art. 173. CTN - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. O débito tributário representado pela CDA nº 201613125, refere-se a falta de recolhimento ICMS estimativa simplificada. Na hipótese dos autos, conforme pode ser observado do extrato de ID: 63468998, o crédito tributário foi constituído pelo próprio contribuinte, ou seja, em 04/01/2012. Deste modo, considerando o termo inicial do prazo decadencial se iniciaria em 1º de janeiro do ano de 2007 e se encerraria em 31 de dezembro do ano de 2011. Em face do exposto, tenho que houve a decadência do crédito tributário, eis que a constituição fora efetuada depois do quinquênio legal.
Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade, e, em consequência, DECLARO inexigibilidade da CDA n. 201613125, em decorrência da ilegalidade da cobrança do ICMS por Estimativa, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, bem como, RECONHEÇO a DECADÊNCIA dos créditos tributários e julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Após o trânsito em julgado arquive-se com as baixas e anotações de estilo. Descabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Desconstituam-se eventuais penhoras judiciais efetuada nos autos. Após o trânsito em julgado, ARQUIVEM-SE os presentes autos, com as baixas e anotações de estilo. Às providências. Cumpra-se, expedindo o necessário. Comodoro/MT, data registra no sistema. RICARDO GARCIA MAZIERO Juiz de Direito Substituto