Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Gabinete 1 - Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (1689) 1049129-79.2022.8.11.0041 EMBARGANTE: AUGUSTA E RESPEITÁVEL LOJA SIMBÓLICA FILHOS DE NAZARÉ NR. 36 EMBARGADO: ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO
MONOCRÁTICA
Vistos.
Cuida-se de embargos de declaração opostos por AUGUSTA E RESPEITÁVEL LOJA SIMBÓLICA FILHOS DE NAZARÉ NR. 36 contra a decisão monocrática proferida pelo relator do recurso de apelação cível com remessa necessária n. 1049129-79.2022.8.11.0041, que negou provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso e ratificou a sentença que concedeu a ordem para declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar referente à unidade consumidora do Impetrante, em aplicação analógica das Súmulas n. 568 e n. 253, ambas do STJ. Em suas razões recursais, a parte embargante aponta a existência de erros materiais na decisão monocrática embargada, sob o argumento de que a conclusão diverge da realidade dos autos, especialmente no que diz respeito à descrição do objeto da ordem concedida na sentença. Alega que “o pleito exordial se voltou contra toda a incidência de ICMS calculada com base em grandezas diferentes da constitucionalmente autorizada, qual seja, a compra de energia elétrica, o que inclui, notada, mas não exclusivamente, a TUSD e a TUST sobre a compra de energia e sobre o sistema de compensação (fotovoltaico)”. Afirma que o segundo erro material é “para efeito de aperfeiçoamento da decisão, dado que sua correção possivelmente não trará qualquer efeito prático mais relevante: inexistiu pleito ou deferimento de liminar no processo em análise”. Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos “para que sejam sanados os erros materiais apontados quanto ao objeto da demanda, adequação ao Tema 986/STJ e concessão de liminar. Por conseguinte, que fique claro no acórdão a confirmação da sentença quanto a não incidência de ICMS sobre as quantias distintas do valor pago pela energia elétrica, especialmente TUST/TUSD – seja na compensação (energia fotovoltaica), seja na compra de energia”. Contrarrazões aos embargos de declaração no Id. 191868154. É o relatório. DECIDO. 1. FUNDAMENTOS. De início, importante ressaltar que os embargos de declaração têm por finalidade o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, mediante a supressão de omissões, eliminação de contradições e esclarecimentos de obscuridades, relacionadas aos atos judiciais, consoante previsão contida no art. 1.022, do Código de Processo Civil. Vejamos: “Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º.” [sem destaque no original]. No caso, a parte embargante sustenta a existência de erros materiais na decisão embargada, pois essa afastou a incidência do tema 986 do STJ, quando está em discussão a incidência do ICMS sobre o TUSD e TUST sobre toda a fatura de energia elétrica e não só nos casos de sistema de compensação (fotovoltaico), bem como afirmou indevidamente que houve a concessão de liminar no caso. Pois bem. Da detida análise dos autos, percebe-se que a decisão embargada analisou caso diverso daquele discutido na inicial e enfrentado pela sentença recorrida. A decisão monocrática analisou a concessão da segurança relativa ao “recolhimento de ICMS referente energia produzida por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer as Unidades Consumidoras de titularidade da parte impetrante, n. 6/791593-7, conforme os termos da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL, confirmando a liminar anteriormente concedida” (Id. 174082185). Entretanto, tal parte dispositiva não guarda relação com a segurança efetivamente concedida na sentença guerreada, em que foi determinado que “a autoridade coatora ABSTENHA-SE de exigir do crédito tributário correspondente à inclusão da Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), na base de cálculo do ICMS, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declaro o direito do impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos último 05 (cinco) anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais.” (Id. 174082185) [g.o.]. Como se vê, em nenhum momento houve a determinação para a não incidência do ICMS referente à energia produzida por microusina fotovoltaica na sentença, tampouco há tal discussão em sua fundamentação ou mesmo na inicial do presente writ. Constata-se, portanto, que a decisão embargada incorreu em erro material, ao considerar que a discussão se limitaria ao sistema de compensação de energia fotovoltaica. Ocorre que, conforme reconhecido pela sentença, “a impetrante busca a concessão da segurança com a finalidade de declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a TUST/TUSD”. Considerando que se trata de decisão estranha ao caso dos autos, tenho que resta evidente a ocorrência de erro material na decisão embargada, de modo que a sua anulação é medida que se impõe. Diante disso, passo a proferir nova decisão quanto à controvérsia recursal. Quanto ao recurso de apelação cível apresentado pelo Estado de Mato Grosso, esse não merece conhecimento. Conforme o disposto no art. 1.010 do CPC, incumbe à parte recorrente apresentar os fundamentos de fato e de direito, bem como as razões de reforma da sentença sobre as quais sustenta a insurgência. Os fundamentos recursais servem ao exame da admissibilidade do recurso, ou seja, se a parte os enunciar de forma dissociada ou sem específica fundamentação, o apelo não poderá ser conhecido, por afronta ao princípio da dialeticidade ou da congruência. Isso porque o recurso não deve apenas possuir fundamentação, mas também deve conter razões de insurgência diretamente relacionadas ao conteúdo da decisão recorrida. A respeito, o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que “são insuficientes ao cumprimento do dever de dialeticidade recursal as alegações genéricas de inconformismo, devendo a parte recorrente, de forma clara, objetiva e concreta, demonstrar o desacerto da decisão impugnada”. (STJ, AgInt no AREsp 801.522/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09.9.2019, DJe 13.9.2019). Como relatado,
cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida em sede de mandado de segurança, que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir a incidência do ICMS sobre o TUSD e TUST, bem como declarar o direito da parte impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos. Entretanto, o Estado de Mato Grosso se insurge contra sentença que “determinou o desconto de ICMS da energia solar distribuída e injetada na rede, retornando ao consumidor valor a menor do que o produzido”. Em síntese, ao longo do recurso afirma que a grande questão controvertida é “a incidência do ICMS sobre a energia produzida e consumida pelo próprio recorrente” e que inexiste ilegalidade no caso, pois “a exigência do ICMS decorre da determinação prevista no inciso II, do §1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS n° 16/2015 do CONFAZ14, o qual prevê expressamente que não está isento do ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) decorrente no sistema de compensação”. Como se vê, as razões recursais apresentadas pela Fazenda Pública revelam-se dissociadas do objeto da sentença proferida nos autos, uma vez que a tese é alheia ao presente caso, em que foi impetrado um mandado de segurança contra suposta incidência indevida de ICMS na fatura de energia elétrica, não guardando relação com a discussão quanto ao recolhimento de ICMS referente à energia produzida por microusina fotovoltaica. Diante disso, em decorrência da falta de impugnação específica, constata-se a ausência de dialeticidade recursal, motivo pelo qual não conheço do presente recurso de apelação. Superada essa questão, remanesce a análise da remessa necessária. A questão é singela e resta pacificada pelo c. Superior Tribunal de Justiça. No julgamento dos REsp n. 1.692.030/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, sob a sistemática de recursos repetitivos, foi fixada a tese de que “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Conforme exposto no acórdão do Leading Case, a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica implica que o custo inerente a cada uma das etapas deve compor o preço final da operação e, por consequência, a base de cálculo do ICMS. Com efeito, a base de cálculo do ICMS deve incluir todos os custos incorridos para o consumo da energia elétrica, abrangendo também as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição neste caso. Delineado esse cenário, deve se considerar também que a Corte Superior determinou a modulação dos efeitos da decisão, “a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final”. Nessa perspectiva, como no presente caso não houve a concessão de liminar em momento anterior à data de publicação do acórdão proferido pela Corte Superior – 27.3.2017 –, deve ser retificada a sentença para denegar a segurança vindicada. 2. DISPOSITIVO. Diante do exposto e em consonância com a fundamentação supra: 2.1. ACOLHO os embargos de declaração opostos por Augusta e Respeitável Loja Simbólica Filhos de Nazaré Nr. 36, com efeitos infringentes, para ANULAR a decisão embargada, por ser estranha ao caso dos autos. 2.2. Por consequência, NÃO CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, por ausência de dialeticidade recursal. Em sede de remessa necessária, RETIFICO a sentença, para denegar a segurança. 2.3. Transcorrido in albis o prazo recursal, comunique-se ao juízo de primeiro grau e arquivem-se os autos, com as cautelas e homenagens de estilo. 2.4. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. (assinado digitalmente) Desembargador Rodrigo Roberto Curvo Relator