Apelação / Remessa Necessária 1011139-16.2018.8.11.0002 - TJMT

Apelação / Remessa Necessária 1011139-16.2018.8.11.0002 - TJMT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE VÁRZEA GRANDE SENTENÇA Processo: 1011139-16.2018.8.11.0002.. IMPETRANTE: CEVIC CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA IMPETRADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE, MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 36ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2014, p. 36/37) A impetrante atua no ramo da construção civil e, nessa condição, alega que construiu em terreno próprio e com emprego de mão-de-obra própria, residencial multifamiliar com área de 1.492m2. Aduz que a obra foi devidamente aprovado pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano, Econômico e Turismo, na data de 9 de setembro de 2016, com expedição de Alvará de Construção. Concluída a obra em 29 de outubro de 2018, a Impetrante dirigiu-se ao departamento da Impetrada e solicitou o “habite-se” (Protocolo Gespro n. 554212/2018), sendo negado o documento. A justificativa estava na ausência do recolhimento do ISSQN referente à obra construída, sendo o tributo calculado no valor de R$ 67.071,14 (sessenta e sete mil, setenta e um reais e quatorze centavos). O art. 1º da Lei Complementar nº 116/03, está assim redigido: “Art. 1º - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”. Da lista anexa mencionada, extrai-se o item 7.02: 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção. Em âmbito municipal, o lançamento do ISSQN está disciplinado pelo art. 70, do Código Tributário Municipal: Art. 70 - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, tem como hipótese de incidência a prestação dos serviços constantes do parágrafo primeiro deste artigo, Lista de Serviços, ainda que estes não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 1°- O imposto incide sobre os serviços de: 7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). A exigência da autoridade coatora visando compelir a impetrante ao adimplemento da suposta obrigação fiscal mostra-se abusiva e fere entendimento já pacificado na jurisprudência desta Corte, senão vejamos: REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ALVARÁ DE LICENCIAMENTO - ENTRAVES DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL EM RAZÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO - ILEGALIDADE - SÚMULA 70 DO STF - OFENSA AO ART. 5º, INCISO XIII DA CF/88 - SENTENÇA RATIFICADA. O Supremo Tribunal Federal já cristalizou o entendimento de que a Administração Pública não pode gerar situações ou óbices para o contribuinte que esteja em débito, como forma de coação ao pagamento de débitos tributários, nos termos da Súmula 70/STF. (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00062289320168110051 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 16/04/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 24/04/2019). Como se vê, o condicionamento da expedição do “habite-se” ao pagamento de imposto ISSQN fere direito líquido e certo da impetrante, sobretudo pelo fato de que a Administração Pública dispõe de meios próprios para a cobrança de seus créditos. Assim, o impedimento constitui sanção política não autorizada pelo ordenamento jurídico, razão pela qual deve ser imediatamente desconstituído. Ademais, quanto à incidência do ISSQN no caso em epígrafe, nos casos onde a construção é realizada através de contratação direta com os adquirentes e entrega futura de unidades imobiliárias autônomas, não se vislumbra a natureza de empreitada a justificar a incidência deste imposto. A propósito: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPOSTO SOBRE SERVIÇO – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA - DISCUSSÃO SOBRE A INCIDÊNCIA DO ISS – IMÓVEIS CONSTRUÍDOS PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO POR SUA CONTA E RISCO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO CARACTERIZADA – ISS – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – RECURSO IMPROVIDO. Se a sentença enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia em julgamento, não há que se falar em nulidade da sentença. A incorporadora que constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a locação das unidades autônomas, não está sujeita ao pagamento do ISS, por se tratar de incorporação direta, que não presta serviço de “construção civil” a adquirente, mas para si próprio, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto. (TJ-MT - APL: 00286780720098110041 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/04/2013, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 16/04/2013). “TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ” (STJ – AgRg no REsp. 1.295.814/MS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 11.10.2013). De mesmo modo, a precitada Lei Municipal n° 1.173/91(Código Tributário do Município de Várzea Grande), em seu art. 70, é expressa ao reconhecer a incidência do ISSQN, somente sobre serviços. Julgando o RE 651703, o Supremo Tribunal Federal inovou ao desvincular o conceito de serviços à tradicional noção civilista da obrigação de fazer. No âmbito daquela corte, ficou definido que o serviço “[é uma] utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador”. Contudo, a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, empreitada ou subempreitada, não sendo possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, nos termos do art. 108, §1º, do Código Tributário Nacional. Há nos autos prova de que a parte autora se valeu de empreendimento em terreno de sua propriedade, conforme certidão de inteiro teor nos autos (ID 17112717), elaborando projetos construtivos, promovendo a aprovação junto ao Município (ID 17112718), além de se desincumbir de provar a propriedade nos contratos de compra e venda das unidades autônomas. Some-se a isso, informações prestadas pela impetrada reproduzidas no documento ID n. 43177716 dão conta de que o impetrante apresentou à Municipalidade a planta da edificação aprovada pela Prefeitura, Alvará de Construção, cópias de Carteiras de Trabalho dos empregados e GFIPs, reforçando ainda mais o argumento de construção feita pelo próprio incorporador, o que a exclui das hipóteses de incidência do ISSQN. Isto posto, e por tudo o mais que dos autos consta, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados pela Impetrante Cevic Construtora e Incorporadora LTDA e, por conseguinte, CONCEDO A SEGURANÇA para declarar nulo o lançamento Tributário do ISSQN constante do DAM nº 15032727/2018, no valor de R$ 67.071,14 e CONFIRMAR a liminar proferida nos (Id 17132169). Ante ao exposto, concedo a segurança para impedir declarar a nulidade integral do lançamento Tributário do ISSQN constante do DAM nº 15032727/2018, determinando às autoridades municipais que se abstenham de, por esse motivo, impedir a expedição de habite-se ao edifício construído no imóvel matriculado sob o nº 33550 do RGI desta comarca, ratificando a liminar proferida no Id 17132169. Sem condenação em custas e despesas processuais, conforme art. 10, XXII, da Constituição do estado do Mato Grosso. Sem condenação em honorários de advogado, conforme previsto no art. 25 da Lei 12.016/2009. Decisão sujeita à remessa necessária, em observância ao art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009. Intimação - SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Cevic Construtora e Incorporadora LTDA contra o Secretário Municipal de Gestão Fazendária e o Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano, Econômico e Turismo do Município de Várzea Grande/MT. Narra a impetrante que atua no ramo de construção civil, sendo proprietária do imóvel matriculado sob o nº 33550, localizado na rua Vitorino Monteiro, bairro Ponte Nova, Lotemento Cel. Ubaldo Monteiro, em Várzea Grande, onde construiu uma obra com área de 1.492 m2, tipo residencial multifamiliar, com emprego de mão de obra própria. Assevera que o projeto foi aprovado pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano, Econômico e Turismo, em 9.9.2016, com expedição de Alvará de Construção, na mesma data. Afirma, ainda, que, concluída a obra em 29 de outubro de 2018, a impetrante dirigiu-se ao departamento da impetrada e solicitou o habite-se (Protocolo Gespro n. 554212/2018), sem êxito, uma vez que a autoridade coatora condicionou a expedição do documento ao pagamento de ISSQN da obra construída no valor de R$ 67.071,14 (sessenta e sete mil, setenta e um reais e quatorze centavos). Sustenta-se a não incidência de tal imposto, tendo em vista que se trata de imóvel construído em terreno próprio com mão de obra própria. Desta forma, afirma que o condicionamento da expedição do habite-se ao pagamento mostra-se ilegal, em afronta ao art. 70, do Código Tributário do Município de Várzea Grande. Requer que os impetrados se abstenham de exigir a comprovação do recolhimento do ISSQN, liberando imediatamente a Certidão de Regularidade ISSQN; ou, então, seja determinado ao Secretário de Desenvolvimento Urbano, Econômico e Turismo que emita o “Habite-se”. Deferido o pedido de liminar (Id 17132169). Com vista ao MP, em seu parecer, opinou pela concessão da segurança (Id 17463350). Aportou aos autos manifestação nos autos em que a impetrada comunica o cumprimento da Decisão Liminar (Id 17776086). O Município de Várzea Grande manifestou nos autos, prestando informações, em que arguiu, preliminarmente, a inadequação da via eleita. No mérito, sustentou ausência de prova na construção em imóvel próprio e com mão-de-obra própria e a necessidade de apresentação de certidão negativa de débito tributário para emissão do habite-se. Asseverou fraude à dívida ativa e a legitimidade do ato praticado, pugnando pela denegação da segurança em todos os seus termos e, consequentemente, o reconhecimento da legitimidade do lançamento de ISSQN, além de requerer a revogação em sentença da decisão concedida em sede de liminar (Id 43177716). É o relatório, decido. O Impetrado arguiu, preliminarmente, a inadequação da via eleita. Sem razão A impetrante insurge contra ato administrativo que condiciona a expedição do “habite-se” ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Contudo, alega a parte que o empreendimento foi realizado com recursos próprios, de sorte que não incidiria o tributo. Neste ponto, alega ser ilegal a exigência, o que autorizaria a via eleita enquanto adequada, senão vejamos: REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE – CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO, TERRENO E RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA – SENTENÇA RATIFICADA. O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros. Considerando ser indevido o tributo não há que se falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto. (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 05033232520158110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/10/2019) Com efeito, rejeito a preliminar. O regime jurídico do caso em análise é o do Código Tributário do Município de Várzea Grande. A controvérsia está em saber se a parte autora foi ilicitamente impedida de obter o habite-se de construção que alega ter realizado com recursos próprios. O Mandado de Segurança está previsto na Constituição da República, no rol dos direitos e garantias fundamentais, art. 5º, inciso LXIX e na Lei 12.016/2009. Trata-se do remédio constitucional voltado à tutela do cidadão contra a prática de atos abusivos ou ilegais pelo Estado, submetendo sua concessão ao requisito indispensável da comprovação de direito líquido e certo, desde que não amparado por habeas-corpus ou habeas data. A redação está, assim, disposta na Carta Magna: Art. 5º. LXIX – conceder-se mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles leciona que: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao Intime-se pessoalmente a Fazenda Pública na forma do art. 183, §1º, do Código de Processo Civil e notifique-se a autoridade coatora, como determinado pelo art. 13 da Lei 12.016/2009. Cientifique-se o Ministério Público. Intimem-se as partes para, querendo, apresentar recursos ou demais requerimentos, nos prazos legais. Em nada requerendo, certifique-se o trânsito em julgado e baixando-se e arquivando-se os autos. Publique-se. Registre-se. Várzea Grande, data do sistema. Pedro Toaiari de Mattos Esterce Juiz Substituto em colaboração Portaria TJMT/PRES n. 825/2022

23/09/2022, 00:00

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Advogados / Representantes(6)

Publicacao/Comunicacao Intimação Intimação - INTIMAÇÃO das partes para ciência do retorno dos autos à 1ª instância, devendo o interessado requerer o que entender de direito, no prazo de 15 (quinze) dias. Não havendo requerimentos, os autos deverão ser remetidos ao arquivo.

Remessa (outros motivos)

Trânsito em julgado

Decurso de Prazo

Decurso de Prazo

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedição de documento

Expedição de documento

Recurso Especial

Conclusão (para decisão)

Ato ordinatório

Decurso de Prazo

Publicação

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