Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS
SENTENÇA
Processo: 1001942-40.2023.8.11.0009..
REQUERENTE: ANA CAROLINA RODRIGUES DE OLIVEIRA
REQUERIDO: MUNICÍPIO DE COLÍDER, ESTADO DE MATO GROSSO V I S T O S,
Cuida-se de ação cominatória de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, vertida por Ana Caroline Rodrigues e Souza, por meio da qual busca acesso ao direito prestacional de saúde pública consistente na realização imediata do PROCEDIMENTO CIRÚRGICO de redução mamária não estética. Relata possuir diagnóstico de dorsalgia crônica com hiperplasia mamária, gigantomastia bilateral com assimetria, sendo necessário o procedimento cirúrgico para melhora do quadro álgico. (CID M16), necessitando ser submetida, com a máxima urgência, ao procedimento cirúrgico supra mencionado, evitando, deste modo, a piora do seu quadro clínico e estrutural. Afirma que o pedido já foi encaminhado à Secretaria Municipal de Saúde, todavia, ainda não foram tomadas quaisquer providências. Antes de se proceder a citação dos réus e a análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinou-se a colheita de parecer técnico junto ao órgão de consulta (NAT-JUS), o qual apresentou conclusão desfavorável, informando que “No relatório médico, datado em 27/11/2023, consta registro que a paciente apresenta dorsalgia crônica de longa data e hipertrofia mamária, gigantomastia bilateral (pág.60). Não foi comprovada a URGÊNCIA”. Diante do parecer negativo do NAT, este Juízo indeferiu a tutela liminar (id 152332105). O Estado de Mato Grosso apresentou contestação alegando ser responsabilidade primária do Município e, no mérito, aduziu não haver prova da ineficácia do produto fornecido pelo sus e a imprescindibilidade do produto pleiteado. Relata não haver prova do nexo causal da sua conduta a caracterizar danos morais. O Município de Colider, por sua vez, apresentou contestação na aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva, e, no mérito, diz ser reponsabilidade do Estado por se tratar de demanda com média complexidade. Assevera não haver ato ilícito de sua conduta a caracterizar danos morais. Impugnação lançada no id 158812669. É o breve relatório. Decido. Preliminar Ilegitimidade Passiva Do Município Não há falar em ilegitimidade passiva do Reclamado, haja vista que em se tratando de direito a saúde, todos os entes federativos respondem de forma solidária, ao teor do que dispõe o art. 196 da Constituição Federal. Mérito De saída, registre-se que a questão em tela se amolda com perfeição ao conceito de “julgamento antecipado do mérito”, definido no art. 355 do CPC, exatamente porque concluídas e adotadas as providências processuais preliminares e não havendo apontamento nem indicação das partes sobre a necessidade de se realizar provas, erige-se como poder/dever do juiz que estiver diante de um processo cujo mérito já esteja em condições de receber imediato julgamento, a obrigação de prolatar o édito sentencial, de modo a prestar com razoável duração de tempo e com observância dos cânones constitucionais decorrentes da ideia de devido processo legal, a jurisdição requestada pelos litigantes. Sobre o tema: “A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que a resolução quanto a uma questão prévia de mérito também autoriza o julgamento das questões de fundo remanescentes, desde que a instrução probatória tenha sido suficiente, encontrando-se o processo, portanto, em condições de imediato julgamento” (STJ – REsp n. 1.082.964-SE, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 5.3.2013). Fixadas essas balizas, advirta-se aqui que a possibilidade de realização de provas esteve aberta e acessível a todos os demandantes, razão porque não se pode aventar de cerceamento de defesa ou nulidade procedimental pela adoção da técnica de julgamento conforme o estado do processo, exatamente porque a dilação probatória não foi requerida e nem utilizada pelos litigantes. Dito isso, a mim parece essencial, em primeiro giro verbal, refutar o argumento estatal, de que a judicialização da Saúde se convola em instrumento de distributividade de políticas públicas, por meio do Judiciário, porque não é disso que se trata o controle jurisdicional reclamado na presente ação. Explique-se: a promessa constitucional de prestações públicas, no âmbito de direitos sociais não pode ser aniquilada com o indefectível argumento da reserva do possível e seus limites, porque, na elegante lição do Min. Celso de Mello ao se negar proteção jurídica aos direitos decorrentes das chamadas ‘normas constitucionais programáticas’ a plêiade de garantias sociais assegurada pelo Constituinte de 1988 se tornará mero simbolismo, ou como dito pelo decano “promessa inconsequente”. Vale dizer: não se pretende e nem se deseja substituir os órgãos públicos na consecução e execução das políticas sociais que lhes são impostas constitucionalmente; o que se faz é, pura e simples, análise da densidade do direito requestado e sua compatibilização com a omissão estatal denunciada na demanda, sem que isso represente, de modo nenhum, violação de autonomia estatal. Em longa e interessante digressão sobre o tema, salienta o Min. Gilmar Mendes: “As divergências doutrinárias quanto ao efetivo âmbito de proteção da norma constitucional do direito à saúde decorrem, especialmente, da natureza prestacional desse direito e da necessidade de compatibilização do que se convencionou denominar de “mínimo existencial” e da “reserva do possível” (Vorbehalt des Möglichen). Como tenho analisado em estudos doutrinários, os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) (Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161.). Nessa dimensão objetiva, também assume relevo a perspectiva dos direitos à organização e ao procedimento (...) para o reconhecimento de que todas as dimensões dos direitos fundamentais têm custos públicos, dando significativo relevo ao tema da “reserva do possível”, especialmente ao evidenciar a “escassez dos recursos” e a necessidade de se fazer escolhas alocativas, concluindo, a partir da perspectiva das finanças públicas, que “levar a sério os direitos significa levar à sério a escassez” (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W. Norton & Company: Nova Iorque, 1999.). (...). Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um valor determinado para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos. Assim, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem “escolhas trágicas” pautadas por critérios de macro-justiça. (...) Por outro lado, defensores da atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais, em especial do direito à saúde, argumentam que tais direitos são indispensáveis para a realização da dignidade da pessoa humana. Assim, ao menos o “mínimo existencial” de cada um dos direitos, exigência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, não poderia deixar de ser objeto de apreciação judicial. O fato é que o denominado problema da “judicialização do direito à saúde” ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias. Lembro, nesse ponto, a sagaz assertiva do professor Canotilho segundo a qual “paira sobre a dogmática e teoria jurídica dos direitos econômicos, sociais e culturais a carga metodológica da vaguidez, indeterminação e impressionismo que a teoria da ciência vem apelidando, em termos caricaturais, sob a designação de ‘fuzzismo’ ou ‘metodologia fuzzy’”. “Em toda a sua radicalidade – enfatiza Canotilho – a censura de fuzzysmo lançada aos juristas significa basicamente que eles não sabem do que estão a falar quando abordam os complexos problemas dos direitos econômicos, sociais e culturais” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia “fuzzy” e “camaleões normativos” na problemática actual dos direitos econômicos, sociais e culturais. In: Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 100.). Nesse aspecto, não surpreende o fato de que a problemática dos direitos sociais tenha sido deslocada, em grande parte, para as teorias da justiça, as teorias da argumentação e as teorias econômicas do direito (CANOTILHO, op. cit., p. 98) (...)De toda forma, parece sensato concluir que, ao fim e ao cabo, problemas concretos deverão ser resolvidos levando-se em consideração todas as perspectivas que a questão dos direitos sociais envolve. Juízos de ponderação são inevitáveis nesse contexto prenhe de complexas relações conflituosas entre princípios e diretrizes políticas ou, em outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos. Alexy segue linha semelhante de conclusão ao constatar a necessidade de um modelo que leve em conta todos os argumentos favoráveis e contra os direitos sociais, da seguinte forma: “Considerando os argumentos contrários e favoráveis aos direitos fundamentais sociais, fica claro que ambos os lados dispõem de argumentos de peso. A solução consiste em um modelo que leve em consideração tanto os argumentos a favor quantos os argumentos contrários. Esse modelo é a expressão da idéia-guia formal apresentada anteriormente, segundo a qual os direitos fundamentais da Constituição alemã são posições que, do ponto de vista do direito constitucional, são tão importantes que a decisão sobre garanti-las ou não garanti-las não pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar. (...) Ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde, o judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existência de um direito subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente. Se a prestação de saúde pleiteada não for abrangida pelas políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não-prestação decorre de uma omissão legislativa ou administrativa, ou de uma decisão administrativa de não fornecer. Nesses casos, a ponderação dos princípios em conflito dará a resposta ao caso concreto. Importante, no entanto, que os critérios de justiça comutativa que orientam a decisão judicial sejam compatibilizados com os critérios das justiças distributiva e social que determinam a elaboração de políticas públicas. Em outras palavras, ao determinar o fornecimento de um serviço de saúde (internação hospitalar, cirurgia, medicamentos, etc.), o julgador precisa assegurar-se de que o Sistema de Saúde possui condições de arcar não só com as despesas da parte, mas também com as despesas de todos os outros cidadãos que se encontrem em situação idêntica” (STF, STA n. 245, Relator: Min. Gilmar Mendes). Rejeito, assim, a prefacial, e passo ao juízo de ponderação sobre a natureza e a extensão do pedido formulado na presente ação. Adentrando diretamente ao cerne da controvérsia, a hipótese dos autos estampa, mais uma vez, situação em que a concepção generalizada de que o conceito de Sistema Único de Saúde significa acesso irrestrito, descontrolado a todos os tipos de tratamento médico, que tiverem de ser prestados, de modo universal, integral e gratuito ao cidadão brasileiro, acaba por resultar em demandas judiciais que reclamam a prestação de serviços de saúde cujo alcance não deveria ser buscado ou discutido neste âmbito. Extrai-se dos autos, que a paciente possui diagnóstico de dorsalgia crônica com hiperplasia mamária, gigantomastia bilateral com assimetria, solicitando a concessão judicial de medida cominatória que lhe assegurasse o direito consistente na realização imediata do PROCEDIMENTO CIRÚRGICO de redução mamária não estética. No entanto, como já havia alertado a parecerista do órgão de apoio técnico judiciário, o procedimento cirúrgico requerido não possui qualquer urgência ou emergência a justificar sua tramitação prioritária ou fora do fluxo habitual de regulação. Ademais, sequer houve uma negativa prévia por parte dos Reclamados quanto ao procedimento cirúrgico pleiteado, uma vez que a regulação do pedido só aconteceu dois meses após o ajuizamento da demanda, sendo mais um fato a justificar o indeferimento do pedido. A situação retratada atrai o raciocínio da reserva do possível: não é ideal que a prestação da Saúde Pública seja morosa, mas se tratando de procedimento não emergencial, sujeito a fila de espera sem riscos de vida, sendo possível a regulação administrativa do pedido e seu acompanhamento, não nos parece que isso deva ser trazido ao Judiciário. Em excelente trabalho acerca da delimitação da reserva do possível segundo uma ótica constitucionalista e com visão do ordenamento jurídico como um todo, Ingo Wolfgang Sarlet leciona que a reserva do possível deve ser analisada por uma dimensão tríplice: “a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição de receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade” (SARLET. Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. 2. ed., rev. amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 30.) Ademais, conforme apontado no parecer do NAT, a medida requestada é disponibilizada na rede pública de saúde, sendo necessário reconhecer a necessidade de que as demandas de saúde sejam analisadas segundo uma ótica realista e cautelosa, baseada na concepção de que a prestação do serviço de saúde pública, a par de se tratar de um direito individual, quanto à asseguração do direito à vida digna, não pode deixar de ser valorada, mensurada, sopesada em seu aspecto coletivo. Colhe-se excerto de decisão do STF que muito bem se ajusta à hipótese versanda: “Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada. Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas. No entanto, é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar. Portanto, independentemente da hipótese levada à consideração do Poder Judiciário, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instrução das demandas de saúde para que não ocorra a produção padronizada de iniciais, contestações e sentenças, peças processuais que, muitas vezes, não contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde” (Min. Gilmar Mendes, AGR na STA nº 175). Desse modo, a alegada urgência/emergência na realização do procedimento não era existente ao tempo do ajuizamento da ação e que deferir a medida pretendida, no mérito, representa burlar o sistema de regulação de procedimentos cirúrgicos do SUS, sem justificativa para que a fila de espera seja quebrada, assim a solução da lide somente pode ser a improcedência. Colho da jurisprudência: ADMINISTRATIVO E CIVIL REALIZAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA DIREITO À VIDA PACIENTE QUE AGUARDA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO BARIÁTRICO EM FILA DE ESPERA DO SUS. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O PROCEDIMENTO SE TRATA DE SUA 'ÚNICA SOLUÇÃO' OU DE QUE SEU ESTADO DE SAÚDE É PIOR DO QUE OS CIDADÃOS QUE INTEGRARAM ANTES A REFERIDA FILA DE ESPERA. 1- Ainda que seja considerado grave seu estado de saúde, tal como evidenciam os documentos que instruem o processo, não se pode ter como indiscutível que a Apelante, portadora de obesidade mórbida, possua direito de preferência em relação aos demais integrantes da 'fila de espera' do SUS que também aguardam o procedimento cirúrgico bariátrico. 2- A Apelante tem direito a ser atendida pelo SUS, mas ela não tem direito de, via ordem judicial, 'furar a fila de espera' desse atendimento, se não prova cabalmente que o caso dela é mais grave e urgente do que aqueles que estão à sua frente. 3- O direito à saúde alegado por alguém que pretende algo específico do Poder Público deve ser examinado tanto sob o aspecto individual quanto sob uma "visão de conjunto", que leve em conta o significado deste alegado direito como elemento constitutivo de um sistema constitucional unitário. 4- Se fosse determinada pelo Juízo a realização do procedimento cirúrgico em questão, haveria, sim, sobreposição ao Poder Executivo que, diante da escassez de prova do direito, não pode, no caso, ser considerado omisso quanto aos seus deveres constitucionais exigíveis ao caso da Apelante. Assim, a decisão política regular não é passível de correção pelo Judiciário. 5- A implementação das garantias à saúde depende, por óbvio, de possibilidades técnicas e financeiras. Tudo isso compõe a esfera da administração, na qual não pode o órgão judiciário se imiscuir, principalmente gerando situação irreversível. 6- Apelação improvida. Sentença mantida. (TRF-2 - AC: 200551010027769/RJ, Relator: Desembargador Federal Frederico Gueiros, Sexta Turma Especializada). [g.n.]
Diante do exposto, e nos termos do art. 487, I, do NCPC, extingo o processo, com apreciação de mérito, para JULGAR IMPROCEDENTE a pretensão inicial, denegando a autora as prestações materiais de saúde reclamadas na inicial, porque não comprovou a alegada urgência na realização do procedimento cirúrgico pleiteado. Sem custas e nem condenação ao pagamento de verbas honorárias face ao disposto no art. 54 e 55 da Lei n.º 9.099/95. Nos termos do art. 40 da Lei n. 9.099/95 submeto o presente Projeto de Sentença à homologação do Meritíssimo Juiz de Direito, para que surta seus efeitos legais. Francivelton Pereira Campos Juiz Leigo
Vistos. HOMOLOGO o projeto de sentença da Juiz Leigo, para que surta seus efeitos jurídicos e legais, conforme redação prevista no art. 40 da Lei n. 9099/95. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Data registrada no sistema. FABIO PETENGILL Juiz de Direito