Termo Circunstanciado 1007298-65.2022.8.11.0004 - TJMT

Termo Circunstanciado 1007298-65.2022.8.11.0004 - TJMT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE 2. SEGUNDA TURMA APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1007298-65.2022.8.11.0004 APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO APELADO: WELDER DA SILVA DUARTE DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto contra decisum que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.243/2006 e a atipicidade da conduta narrada em termo circunstanciado. Em linhas gerais, o apelante defende o desacerto da conduta, pois afirma que não se pode reconhecer a inconstitucionalidade, porque a conduta prevista no art. 28, Lei n. 11.343/2006 é de perigo abstrato. Assim, requer a reforma da sentença com o consequente prosseguimento do feito. Contrarrazões ofertadas pela manutenção da sentença. Parecer ministerial pelo provimento do recurso. É o breve relato. Decido. Com base no artigo 51, I, “d”, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, aplicado subsidiariamente nesta sede, bem ainda em intelecção ao disposto na Súmula 02 das Turmas Recursais de Mato Grosso, o relator, considerando o firme posicionamento quanto ao objeto dos autos, pode negar ou dar provimento a recurso para reformar a sentença que esteja em desacordo com a sua jurisprudência dominante. O procedimento visa imprimir celeridade ao julgamento dos recursos cuja matéria já foi apreciada nesta instância recursal com respeito aos precedentes consolidados. Pois bem. O objeto do recurso é a (in)constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, cujo teor é o porte de substância entorpecente para consumo pessoal, nos seguintes termos: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Consta no Termo Circunstanciado que, no dia 19/08/2022, foi apreendida pequena quantia de substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Referida conduta se amolda ao disposto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. A conduta descrita no referido artigo não é considerada crime, mas a própria lei indica as sanções aplicáveis ao caso concreto. Essas medidas beneficiam o usuário de entorpecentes, pois são medidas alternativas. Apesar de haver a descriminalização (formal) da conduta, esta não foi retirada do ordenamento, passando a ser punida de forma mais branda, com atenção às questões de saúde pública. A despeito dos entendimentos contrários, entendo que a ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal”, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta prevista em seu caput, o que afasta a declaração de inconstitucionalidade por violação, segundo se infere da sentença, dos artigos 1°, III, e 3º, I, III e IV, ambos da CF/88. Não há violação da dignidade da pessoa humana, quando a tutela do Estado aos dependentes químicos visa a saúde pública. Nesse sentido, a jurisprudência tem reconhecido que a pequena quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 28, Lei nº 11.343/2006, bem como que esta norma penal não é inconstitucional. No Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta. Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma - saúde pública. Precedentes. 2. Merece destaque, ainda, o contexto da apreensão do entorpecente, encontrado juntamente com uma arma de fogo e 6 munições intactas no interior do veículo no qual estavam os acusados. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 727.524/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.) (grifei) Registro que, atualmente, existe no Supremo Tribunal Federal, pendente de julgamento, o Recurso Extraordinário nº 635.659 (tema 506) com repercussão geral. No âmbito desta Turma Recursal o entendimento consolidado também o é: APLICAÇÃO DA “a”, V DO ART. 932 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – DECISÃO MONOCRÁTICA – PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMADA – INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO A pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, conforme julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça. Não gera a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública. Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 reconhecida. Tratando-se de recurso em confronto com a jurisprudência do Colegiado Recursal, aplica-se o inciso V, “a”, do art. 932 do Código de Processo Civil, e Súmula 02 da Turma Recursal Única de Mato Grosso. (Decisão Monocrática – TR-MT – N.U 1006139-24.2021.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Turma Recursal Única, Julgado em 23/01/2023, Publicado no DJE 23/01/2023) (grifei) Observa-se que, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a conduta de porte de substância entorpecente para uso pessoal não resta atípica, por isso deve ser afastada a declaração de inconstitucionalidade. Deve ser ressaltado que, se houver aplicação de alguma penalidade aos apelados, no caso de o aludido Recurso Extraordinário reconhecer a inconstitucionalidade do referido artigo, basta o magistrado de primeiro grau aplicar o entendimento da Suprema Corte de imediato, por ser uma decisão mais benéfica. Com vistas a evitar a caracterização da prescrição da pretensão punitiva, deve-se prosseguir com o presente, mesmo porque eventual intelecção acerca da inconstitucionalidade terá efeito mais benéfico. Ademais, ressalto que o Enunciado 126 do FONAJE prevê que a condenação na conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/2006, não gera registro para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas efeitos administrativos em favor do usuário, in verbis: Enunciado 126 – A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência. Em face do exposto, conheço do recurso de apelação e, em consonância com o parecer ministerial, dou-lhe provimento, para reformar a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e determino o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Às providências. Preclusa a via recursal, retornem à origem. Cuiabá (MT), data registrada no sistema PJe. Juiz ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR Relator

01/11/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO O procedimento em voga foi deflagrado em decorrência de eventual prática criminosa decorrente da conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Em que pese à convicção jurídica do Ministério Público, digna de respeito, compreendo ser inconstitucional o dispositivo em comento, cuidando-se de uma maneira pérfida do Estado tutelar a liberdade do cidadão. Isto se dá porque uma reflexão sobre o artigo em voga demonstra uma espécie de “preconceito” legislativo, que estigmatiza determinados cidadãos, ao passo que não o faz em relação a outros, tendo como parâmetro o tipo de droga consumida. Com efeito, para ficar patente a “demagogia” legislativa, basta se atentar para o fato de que “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal”, bebidas alcoólicas, ou outras drogas lícitas, não é crime. Pelo contrário, se eventualmente um indivíduo resolver gratuitamente distribuir as nominadas drogas lícitas (v.g., cigarro e determinadas bebidas alcoólicas), nenhuma censura penal sofrerá pela conduta em si, salvo em situações excepcionais, tais como fornecimento de bebida alcóolica à silvícola. Deste singelo exemplo se infere a desproporcionalidade de tratamento para comportamentos que possuem, na sua essência, reflexos semelhantes no quadro social, porém em face de uma simples opção legislativa um é permitido, até mesmo estimulado, ao passo que outro é vedado e gerador de distorções deletérias ao convívio dos cidadãos. Um aprofundamento no estudo desta opção legislativa desembocará na constatação de que o Estado não tem como mola propulsora a saúde pública, mas sim definir qual substância lesiva pode ou não ser consumida, tomando para si o livre arbítrio do cidadão. Aliás, a falácia se escancara na simples constatação de que se for flagrado um indivíduo na posse de considerável quantidade de cigarros, não sofrerá este nenhuma sanção, embora o consumo deste produto implique na inalação (dentre outras substâncias) de benzeno, cianeto de hidrogênio, formaldeído e polônio, seja por parte do consumidor, seja por parte dos “fumantes passivos”. Assim sendo, uma inevitável pergunta insiste em surgir: qual o critério adotado pelo Estado, tendo em vista autorizar a venda, transporte, guarda, armazenagem, enfim, consumo de um produto que contém substâncias altamente lesivas à saúde do consumidor e de terceiros (a fumaça exala monóxido de carbono, tolueno, cetonas e butano) que se encontram próximos a ele, não permitindo o consumo de outras? Registre-se que aqui não se ingressa na dita “legalização das drogas”, mas sim no despropósito do Estado em tutelar o produto que o indivíduo pode fazer uso em detrimento da própria saúde, tipificando como crime condutas destinadas ao consumo de algumas substâncias específicas, ao passo que autoriza - inclusive permitindo ampla publicidade para estimular a venda – práticas destinadas ao uso de outras não menos lesivas. No entender deste magistrado o ideal seria ninguém fazer uso de droga alguma, salvo para fins medicinais, contudo esta compreensão não pode pautar a vida dos demais cidadãos que possuem o direito ao próprio corpo, não sendo crível o Estado dissimuladamente tolher esta liberdade imanente à natureza humana. O tipo penal em apreço se descura de que inexiste transcendência da esfera pessoal do indivíduo quando pratica atos destinados ao consumo de drogas, motivo pela qual a norma viola a sua privacidade e intimidade, em inexorável transgressão ao princípio da alteridade. Parcela considerável da doutrina também apregoa violação ao princípio da lesividade e ofensividade, já que não há lesão ou perigo concreto ao pretenso bem jurídico tutelado. Certo é que alguns bradam que a norma não tem por escopo a saúde do usuário em si, de tal sorte que seu mote não é criminalizar à autolesão. Asseveram que a norma mira tutelar a saúde pública, não punindo o consumo da droga, mas sim condutas que potencialmente colocam em risco a saúde de terceiros, difundem o uso das drogas e fomentam o tráfico. Em que pese às abalizadas vozes que ecoam tais argumentos, este magistrado delas discorda, pois suas vigas mestras são facilmente solapadas com a simples constatação de que as drogas ditas lícitas, não raro causam maiores danos à saúde pública do que determinadas substâncias que encetam a tipificação do crime descrito no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Por outro lado, asseverar que o uso fomenta o tráfico é de uma superficialidade brutal, já que se assim fosse, a propriedade fomentaria o crime contra o patrimônio, a vida fomentaria o homicídio, a liberdade fomentaria o sequestro, enfim, a vítima (o usuário não deixa de ser uma vítima do traficante) seria a causa existencial do crime, o que permitiria ao legislador adotar a jocosa estratégia de “matar a vaca para acabar com os carrapatos”. Deste modo, resta evidente que por mais sofisticadas que sejam, ainda que aparente forma encantadora, as alegações dos que apregoam a constitucionalidade do artigo aqui vindicado se assemelham a bolhas de sabão, pois ainda que bonitas, reluzentes e fascinantes, são frágeis, pois não resistem ao menor toque. Cabe aqui grafar que o tema atualmente está sendo debatido no Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento obviamente poderá redundar na mudança de posicionamento por parte deste magistrado, vez que analisado em sede de repercussão geral. Entretanto, por ora no plano jurídico constitucional tenho a convicção de que o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 conflita com o disposto no artigo 1º, III, da Carta Magna, porquanto maltrata o princípio da dignidade da pessoa humana, o que ocorre a partir do momento em que subordina uma certa parcela de cidadãos a situações vexatórias e causadores de inúmeros juízos desprimorosos por parte dos demais membros de uma mesma sociedade, tudo pelo fato de única e exclusivamente fazer uso de determinada substância, ou praticar condutas destinadas à materialização do consumo dela. A constituição cidadã não erigiu gratuitamente o referido princípio como um de seus fundamentos, pelo contrário, cuida-se de alicerce que não pode ser abalado ou sofrer fissuras, já que é o suporte da República Federativa do Brasil, sendo vedado ao Poder Legislativo editar norma que, na sua mais profunda essência, abale tal estrutura, desamparada em qualquer elemento que justifique sua existência. Inúmeras são as ponderações que poderiam ser trazidas à tona para justificar a incongruência da norma aqui combatida, porém a presente decisão não pode ganhar contornos doutrinários, especialmente pela sutileza e simplicidade que deve imantá-la em decorrência dos princípios norteadores da Lei 9.099/1995. Não obstante, benfazejo ilustrar que o legislador também se olvidou de seguir o norte inspirador do artigo 3º, incisos I, III, IV, da Lei Maior, não se abeberando no referido dispositivo quando materializou a norma analisada. Deveras, em face das distorções outrora exemplificadas e sinalizadas no corpo desta decisão, impossível se torna dizer que o móvel legislativo foi construir uma sociedade livre (inciso I), já que cerceia uma liberdade intrínseca ao cidadão, consistente na livre escolha de subordinar seu corpo aos efeitos de uma substância em específico, bem como praticar atos que lhe permitam atingir este desiderato. A presunção - sem arcabouço cientifico - de que as condutas grafadas no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e quando vinculadas a determinadas substâncias são potencialmente lesivas à saúde pública, não justificam o nascimento da norma, cuidando-se de tratamento desproporcional ao tema, o qual pode muito bem ficar restrito à esfera cível, respeitando o livre arbítrio do indivíduo. Inegável que a pecha de criminoso ao usuário de determinadas drogas e pelo simples fato de não ter enquadrado seu vício nas que o Estado permite o livre consumo e venda, nem de longe se compadece com a ordem de erradicar a marginalização (inciso III). De fato, intitular desnecessariamente o usuário de criminoso possui efeitos desastrosos, pois ainda que ao longo da sua vida não figure em processo criminal, a existência da lei por si só o insere em situação diminuta, marginalizando-o e limitando seu convívio social, bastando à descoberta de que faz uso de uma das substâncias que não foram agraciadas com o beneplácito estatal. Sim, a decrepitude que invariavelmente acompanha a vida da maioria dos usuários, os inúmeros pejorativos que angariam conforme o estágio do vício, o distanciamento de núcleos sociais salutares a higidez mental e física, por si só bastam para marginalizá-lo, não cabendo ao Estado soprar vida a uma lei para criar estigmas e afligir ainda mais uma determinada classe de consumidores, por meio de uma discriminação (inciso IV, parte final) fundada apenas e tão somente no tipo de droga utilizada pelo indivíduo. Isto posto e no pleno exercício do controle difuso de constitucionalidade das normas, RECONHEÇO a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, o que redunda na atipicidade da conduta narrada nos autos, motivo pelo qual determino, após o trânsito em julgado desta decisão, o arquivamento do presente feito, devendo a secretaria providenciar as baixas e anotações necessárias dos autos, materializando os atos reclamados para que o autor do fato não sofra nenhum gravame oriundo deste procedimento. Expeça-se o necessário. Intime-se. Cumpra-se. Fernando da Fonsêca Melo Juiz Titular

23/02/2023, 00:00

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