Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Número Único: 1036096-90.2020.8.11.0041 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Anulação de Débito Fiscal] Relator: Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA Turma Julgadora: [DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS] Parte(s): [ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0329-32 (APELADO), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO)] A C Ó R D à O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1ª VOGAL, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (CONVOCADA) E 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR. E M E N T A Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DIFERIMENTO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE. RETROATIVIDADE BENIGNA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. TEMA 1.076 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação Cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedente Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por OI S.A., anulando o Aviso de Cobrança Fazendário nº 676793/332/68/2011, referente a ICMS dos períodos de setembro a dezembro de 2009, constituído em razão do descumprimento de obrigação acessória prevista nos arts. 216-M e 216-T do RICMS/MT (Decreto nº 1.944/89), posteriormente revogados pelo Decreto nº 203/2015. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a revogação da obrigação acessória que fundamentou a autuação fiscal autoriza a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, "b", do CTN, considerando que o descumprimento dessa obrigação resultou na interrupção do diferimento do ICMS; (ii) verificar se a ausência de determinação de sobrestamento nacional pelo STF no Tema 1.255 impede o julgamento do recurso; e (iii) analisar se os honorários sucumbenciais devem ser fixados por equidade ou pelos percentuais legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, em conformidade com o Tema 1.076 do STJ. III. Razões de decidir 3. A revogação expressa dos arts. 375, VIII, e 384 do RICMS/2014 pelo Decreto nº 203/2015 extinguiu a obrigação acessória cujo descumprimento motivou a autuação fiscal, configurando hipótese de retroatividade benigna nos termos do art. 106, II, "b", do CTN, uma vez que não restou demonstrada fraude ou efetiva sonegação fiscal pela contribuinte. 4. A distinção entre falta de pagamento decorrente de evasão fiscal e exigibilidade superveniente por descumprimento formal revela que, no diferimento, o imposto é legitimamente postergado para etapa subsequente da cadeia econômica, não configurando inadimplemento da obrigação principal quando a condição resolutiva (obrigação acessória) é suprimida do ordenamento jurídico. 5. A própria Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso reconheceu, em casos análogos (Recursos Voluntários E-PROCESS nº 5110223/2016 e 5110174/2016), a aplicabilidade da retroatividade benigna quando revogada a obrigação acessória, desde que ausentes fraude e efetivo não recolhimento do tributo, consolidando entendimento administrativo favorável ao contribuinte. 6. O reconhecimento da repercussão geral no Tema 1.255 do STF não implica sobrestamento automático dos processos em trâmite, dependendo de decisão expressa do relator nesse sentido, conforme orientação firmada no RE 966.177 RG/RS e reafirmada na Rcl 67129 DF, inexistindo, no caso, determinação de suspensão nacional dos feitos. 7. A fixação de honorários advocatícios sucumbenciais deve observar os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC quando o valor da causa ou o proveito econômico for elevado, vedando-se a apreciação equitativa, conforme tese vinculante firmada no Tema 1.076 do STJ, que somente admite o arbitramento por equidade quando o proveito econômico for inestimável, irrisório ou o valor da causa muito baixo. 8. A aplicação do escalonamento progressivo previsto no art. 85, § 3º, do CPC, com fixação dos percentuais mínimos em cada faixa, atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando distorções na remuneração dos serviços advocatícios e preservando o equilíbrio entre as partes processuais. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso de Apelação desprovido. Honorários sucumbenciais majorados em 1% sobre o valor da causa, incidente apenas na primeira faixa do escalonamento. Tese de julgamento: "1. A revogação superveniente de obrigação acessória cuja inobservância motivou a interrupção do diferimento do ICMS autoriza a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, 'b', do CTN, quando ausentes fraude e efetiva sonegação fiscal, restabelecendo-se o regime jurídico originário do diferimento. 2. O reconhecimento de repercussão geral pelo STF não implica sobrestamento automático dos processos em trâmite, dependendo de determinação expressa do relator do recurso paradigma. 3. Em causas de valor elevado envolvendo a Fazenda Pública, os honorários sucumbenciais devem ser fixados pelos percentuais previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, vedada a apreciação equitativa, conforme orientação vinculante do Tema 1.076 do STJ." Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 106, II, "b", e 144; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, 5º e 11; RICMS/MT (Decreto nº 1.944/89), arts. 216-M, VIII, e 216-T; RICMS/MT (Decreto nº 2.212/2014), arts. 375, VIII, e 384; Decreto Estadual nº 203/2015; Convênio ICMS nº 126/1998. Jurisprudência relevante citada: Tema 1.076 do STJ (REsp 1.850.512/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 16/03/2022); Tema 1.255 do STF (RE 1.412.069/PR); STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1.371.305/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 11/10/2016; STJ - REsp 1.349.667/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 14/10/2014; STF - RE 966.177 RG/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07/06/2017; STF - Rcl 67129 DF, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 09/09/2024; TJMT - Agravo de Instrumento nº 1021353-04.2020.8.11.0000, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 01/06/2021. R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos dos da Ação Ordinária de Anulação de Débito Fiscal nº 1036096-90.2020.8.11.0041 ajuizada pela OI S.A., que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para: (i) reconhecer a aplicabilidade da retroatividade benigna (art. 106, II, "b", do CTN), tendo em vista que a obrigação acessória cujo descumprimento originou a quebra do diferimento (arts. 216-M e 216-T do antigo RICMS/MT) foi revogada pelo Decreto nº 203/2015; (ii) anular o Aviso de Cobrança Fazendário nº 676793/332/68/2011, no valor histórico de R$ 11.888.649,14; (iii) condenar o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais fixados no mínimo legal de cada faixa de escalonamento nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Aduz que, o lançamento deve observar a legislação vigente à época do fato gerador (tempus regit actum - art. 144, CTN). Sustenta que, a infração cometida (descumprimento de obrigação acessória) resultou na interrupção do diferimento, tornando o imposto exigível. Argumenta que, o art. 106, II, "b" do CTN não se aplica quando a infração implica em "falta de pagamento de tributo", o que teria ocorrido no caso concreto. Assevera que, a multa de 60% não possui caráter confiscatório e respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Assegura que, os honorários devem ser fixados de forma equitativa. Verbera que, a aplicação dos percentuais legais sobre o valor da causa gera enriquecimento sem causa e ofensa à moralidade administrativa, citando a pendência do Tema 1.255/STF. Afirma que, em relação o Tema 1.255/STF, diante da pendencia de julgamento, os autos devem ser sobrestados. Ao final, pugna provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada de modo a julgar totalmente improcedentes o pedido formulado na inicial. Em contrarrazões, a Apelada pugna pelo desprovimento do recurso, defendendo a manutenção da sentença. Reitera que a revogação da obrigação acessória extingue a punibilidade e a causa da quebra do diferimento, conforme precedentes do STJ e deste próprio Tribunal (Agravo de Instrumento nº 1021353-04.2020.8.11.0000). Quanto aos honorários, defende a aplicação do Tema 1.076/STJ, que veda a equidade em causas de valor elevado. Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido. É o relatório. V O T O R E L A T O R Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos dos da Ação Ordinária de Anulação de Débito Fiscal nº 1036096-90.2020.8.11.0041 ajuizada pela OI S.A., que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para: (i) reconhecer a aplicabilidade da retroatividade benigna (art. 106, II, "b", do CTN), tendo em vista que a obrigação acessória cujo descumprimento originou a quebra do diferimento (arts. 216-M e 216-T do antigo RICMS/MT) foi revogada pelo Decreto nº 203/2015; (ii) anular o Aviso de Cobrança Fazendário nº 676793/332/68/2011, no valor histórico de R$ 11.888.649,14; (iii) condenar o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais fixados no mínimo legal de cada faixa de escalonamento nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Com essas considerações passo a análise da insurgência recursal. 1. DO MÉRITO TRIBUTÁRIO: RETROATIVIDADE BENIGNA O cerne da controvérsia reside na validade do lançamento tributário efetuado em desfavor da Apelada, decorrente da interrupção do diferimento do ICMS sobre operações de cessão de meios de rede (telecomunicações), motivada pelo descumprimento de obrigação acessória prevista no antigo art. 216-T do RICMS/MT (Decreto nº 1.944/89). Pois bem. Na vertente hipótese, verifica-se que o crédito tributário impugnado foi constituído por meio do Aviso de Cobrança Fazendário nº 676793/332/68/2011, e se refere a ICMS e multa, no valor total de R$ 11.888.649,14 (onze milhões, oitocentos e oitenta e oito mil, seiscentos e quarenta e nove reais e quatorze centavos), cujos fatos geradores teriam ocorridos durante os períodos de setembro a dezembro de 2009. Conforme se extrai no Aviso de Cobrança, os créditos foram lançados sob o fundamento de que a OI S/A se tornou responsável pelo recolhimento do imposto diferido e multa, pelo fato de ter descumprido com as obrigações acessórias - contribuinte não inseriu no sistema fazendário os dados relativos às operações de interconexão - previstas no Art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do RICMS/2009 (Decreto 1985/2009) em vigor na data da do lançamento (2009). Nos termos dos art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009, as operadoras de telefonia que realizarem operação de cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, deverão inserir os dados dessas operações no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e em Outros Documentos Fiscais, sob pena de interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, como cito: “Art. 216-M Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo: (efeitos a partir de 1º de setembro de 2009) [...] VIII – cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, bem como prestações de serviços de comunicação, decorrentes da exploração industrial por interconexão, abrigadas por diferimento do ICMS, com responsabilidade tributária atribuída à operadora mato-grossense, nos termos do artigo 425 deste regulamento, observado o disposto nos artigos 216-N e 216-T; [...]”. “Art. 216-T Nas hipóteses arroladas no inciso VIII do artigo 216-M, incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos na forma do artigo 188 ou do artigo 195, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual tornou-se responsável, como substituta tributária, nos termos do artigo 425 deste regulamento. (efeitos a partir de 1º de setembro de 2009) § 1º Para a baixa do Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, nas hipóteses tratadas neste artigo, a operadora mato-grossense deverá apresentar à Secretaria de Estado de Fazenda o documento de que trata o inciso I do § 2º do artigo 425 deste regulamento, acompanhado do comprovante de recolhimento do ICMS apurado no período de referência. § 2º O documento a que se refere o parágrafo anterior deverá ser entregue a Gerência de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia da Superintendência de Fiscalização – GFCE/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia útil do segundo mês subsequente ao do período de referência. § 3º A inobservância do disposto neste artigo implicará a interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, que será exigido da operadora mato-grossense”. Esses dispositivos legais foram incorporados nos artigos 375 e 384 do RICMS/2014 (Decreto 2.212/2014), como transcrevo: “Art. 375 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo: [...] VIII – cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações, bem como prestações de serviços de comunicação, decorrentes da exploração industrial por interconexão, abrigadas por diferimento do ICMS, com responsabilidade tributária atribuída à operadora mato-grossense, nos termos do artigo 745 deste regulamento, observado o disposto nos artigos 377 e 384; [...] Art. 384 Nas hipóteses arroladas no inciso VIII do caput do artigo 375, incumbe à operadora mato-grossense a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dos dados constantes dos documentos fiscais emitidos na forma do artigo 314 ou do artigo 321, por outras empresas de comunicação, para acobertar prestações abrigadas por diferimento do ICMS, pelo qual se tornou responsável, como substituta tributária, nos termos do artigo 745 deste regulamento. § 1° Para a baixa do Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, nas hipóteses tratadas neste artigo, a operadora mato-grossense deverá apresentar à Secretaria de Estado de Fazenda o documento de que trata o inciso I do § 2° do artigo 745 deste regulamento, acompanhado do comprovante de recolhimento do ICMS apurado no período de referência. § 2° O documento a que se refere o § 1° deste artigo deverá ser entregue à Gerência de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia da Superintendência de Fiscalização – GFCE/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia útil do 2° (segundo) mês subsequente ao do período de referência. § 3° A inobservância do disposto neste artigo implicará a interrupção do diferimento do imposto devido nas prestações antecedentes, que será exigido da operadora mato-grossense”. Ocorre que, posteriormente, com a edição do Decreto Estadual nº 203/2015, o Estado de Mato Grosso revogou expressamente os dispositivos do novo RICMS (Decreto nº 2.212/2014 - arts. 375, VIII e 384) que reproduziam a exigência contida nos antigos arts. 216-M e 216-T, como transcrevo: “Art. 1° O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, passa a vigorar com as seguintes alterações: I - revogado o inciso VIII do artigo 375; II - revogado na íntegra o artigo 384. [...]”. Com efeito, a obrigação acessória cujo descumprimento ensejou a lavratura do auto de infração deixou de existir no ordenamento jurídico. O Estado Apelante invoca o art. 144 do Código Tributário Nacional (CTN) para defender a aplicação da lei vigente à época dos fatos, como cito: “Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”. Contudo, em matéria de infrações e penalidades, o artigo 106, II, b, do Código Tributário Nacional estabelece que quando uma nova legislação tributária deixa de tratar um ato ou fato como sendo contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, essa norma pode ser aplicada aos casos pretéritos se não ficar configurado a existência de fraude praticada pelo contribuinte e se não implicarem em ausência de recolhimento de tributo, in verbis: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Na vertente hipótese, da análise do processo administrativo não é possível constatar qualquer notícia da Fazenda Estadual no sentido de que o descumprimento do art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009 pelo contribuinte foi se deu com o objetivo de praticar fraude contra o Estado ou para se esquivar do recolhimento do tributo. Já, em relação a tese recursal de que houve "falta de pagamento de tributo" — o que afastaria a retroatividade benigna — não merece prosperar. É imperioso distinguir a falta de pagamento decorrente de sonegação (fraude ou evasão) da exigibilidade superveniente decorrente de descumprimento formal. No caso, a operação de base (cessão de meios de rede) é abrigada pelo diferimento conforme o Convênio ICMS 126/1998, de modo que o recolhimento do tributo é postergado para etapa subsequente da cadeia econômica. No caso, o ICMS incidente sobre a cessão de meios de rede entre operadoras é diferido para o momento da prestação do serviço ao usuário final, quando então será recolhido pela operadora substituta. Portanto, não há, na operação originária, tributo devido e não pago. O imposto só foi cobrado da Apelada (operadora substituta) apenas em razão do descumprimento da obrigação instrumental de informar os dados no sistema. Se a obrigação instrumental (acessória) deixa de ser exigida pela legislação posterior, desaparece o fundamento para a interrupção do diferimento. Logo, restabelece-se a lógica original da operação: o imposto é diferido para a etapa subsequente, a ser recolhido quando da prestação do serviço ao usuário final. Não se trata, portanto, de "falta de pagamento de tributo" no sentido de evasão fiscal, mas sim de restabelecimento do regime jurídico originário do diferimento, uma vez que a condição resolutiva (obrigação acessória) foi suprimida do mundo jurídico. Outrossim, este Egrégio Tribunal de Justiça, ao julgar o Agravo de Instrumento nº 1021353-04.2020.8.11.0000 nestes mesmos autos, já havia sinalizado este entendimento, alinhado à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que admite a retroatividade benigna em casos de revogação de obrigação acessória, quando ausente má-fé. Com efeito, uma vez que o Decreto 203/2015 deixou de exigir do contribuinte as obrigações descritas no art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009, as quais deram ensejo ao lançamento tributário descrito no Aviso de Cobrança Fazendário nº 676793/332/68/2011 objeto da ação originária, as evidências se firmam no sentido de ser possível a aplicação artigo 106, II, b, do Código Tributário Nacional. Nessa vertente tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A
DECISÃO
Acórdão - DECISÃO ATACADA. DIF-PAPEL IMUNE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. NORMA TRIBUTÁRIA SUPERVENIENTE DE CARÁTER PUNITIVO, PORÉM MAIS BENIGNA. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE. [...] II - É pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual a superveniência de lei tributária punitiva mais benéfica retroage para alcançar fatos pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN, posicionamento esse aplicável ao inadimplemento de obrigação acessória (DIF-Papel Imune). Precedentes. III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido”. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1371305/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 25/10/2016) "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ISENÇÃO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REVOGAÇÃO DA EXIGÊNCIA POR LEI POSTERIOR. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. [...] A revogação de obrigação acessória imposta ao contribuinte constitui exceção à regra da irretroatividade da lei mais benéfica, nos estritos termos do art. 106, II, b, do Código Tributário Nacional, observada, naturalmente, a inexistência de fraude associada ao não recolhimento do tributo. [...]”. (STJ - REsp 1.349.667/DF, Rel. Min. OG Fernandes, Segunda Turma, j. 14/10/2014, DJe 12/11/2014) E mais, conforme se verifica dos documentos de Id. 345691872, que a Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em caso semelhante ao dos autos, julgou os Recursos Voluntários E-PROCESS Nº 5110223/2016 e 5110174/2016 favorável ao contribuinte, no sentido de aplicar o artigo 106 do Código Tributário Nacional, para anular um crédito tributário lançado, também, em razão do descumprimento do art. 216-M, inciso VIII e art. 216-T do Regulamento de ICMS/2009, como cito: “Em 27 de julho de 2015 é publicado o Decreto nº 203, que introduz alterações no regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, suscintamente, o decreto revoga o Inciso VIII do artigo 375 e o artigo 384 na íntegra, portanto, deixa de ser obrigatório pela operadora mato-grossense de serviços de telecomunicações a obrigação de inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais dados constantes dos documentos fiscais emitidos por outras empresas de comunicação, e consequentemente, extingue a penalidade pelo seu descumprimento. [...] Tratando de ato não definitivamente julgado, a aplicação retroativa da Lei benigna,
no caso vertente, não encontra óbice na exceção prevista na parte final da alínea "b" do inciso II do art. 106 do CTN, haja visto que não há notícias nos autos de que houve fraude e que não se comprova o não recolhimento do tributo, pressupostos para a vedação da retroatividade, muito antes pelo contrário, verifica-se o recolhimento do imposto em conformidade com o artigo 425 do RICMS/MT/1989, no momento da prestação de serviço subsequente, como Substituta Tributária. [...] Com a revogação dos artigos 375 inciso VIII e 384 do RICMS/2014 (que recepcionou os artigos 216-M e 216-T do RICMS/1989), em casos não definitivamente julgados, e desde que não tenha ocorrido fraude ou não recolhimento do tributo, é como se tal obrigação acessória e penalidades, que estes artigos atribuíam, nunca houvesse existido, portanto". (Id. 345691872 - Pág. 07/12) Portanto, correta a sentença ao anular o Aviso de Cobrança, ante a incidência da retroatividade da norma mais benéfica que extinguiu a obrigação acessória. 2. Do Sobrestamento do Recurso em razão da pendência de conclusão do Tema 1255 STF. Sustenta o Estado de Mato Grosso que, o STF reconheceu a Repercussão Geral do RE 1412.069-PR (Tema 1255) de matéria relativa à possibilidade de fixação de honorários por equidade quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes. Por entender que há similaridade entre as matérias arguidas na apelação e o Tema 1255, entende que deveria ser suspenso o julgamento do recurso. Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que, de fato a Suprema Corte admitiu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 1412.069 (Tema 1255) para analisar o alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, como cito: “Decisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencidos os Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Luiz Fux, Nunes Marques e Cármen Lúcia. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Luiz Fux, Nunes Marques e Cármen Lúcia. Publicado sem revisão. (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024) “Tema 1255 - Possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes.”. Todavia, conforme se observa do Informativo n. 868/2017 do STF, a Suprema Corte, ao julgar questão de ordem no RE 966.177 RG/RS, o reconhecimento da Repercussão Geral não implica em sobrestamento automático do processamento de todos os processos nacionais pendentes de julgamento, mas depende de decisão do relator nesse sentido, como cito: “[...] A questão de ordem foi resolvida da seguinte forma: a) a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no “caput” do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la; [...]”. (RE 966.177 RG/RS, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.6.2017) Pela análise dos andamentos processuais do RE 1412069 (Tema 1255), observa-se que, embora tenha sido reconhecida a repercussão geral, o STF não foi determinou o sobrestamento dos processos em trâmite em 1º e 2º grau. Além disso, a controvérsia relativa a necessidade de sobrestamento de processo no âmbito nacional até o julgamento do Tema 1255 já foi analisa inclusive pelo próprio STF nos autos da Rcl: 67129 DF, como cito: “EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO AO RE Nº 1.412.069-RG/PR (TEMA RG Nº 1.255). AUSÊNCIA DE ORDEM DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS SOBRE A MESMA CONTROVÉRSIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, não subsiste hipótese de cabimento da reclamação, tampouco viabilidade de sobrestamento do processo junto à origem, haja vista que o Tema RG nº 1.255, submetido à sistemática da repercussão geral, não contém qualquer ordem de suspensão nacional dos processos envolvendo a mesma controvérsia. 2. As alegações constantes do recurso decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada, uma vez que a parte agravante não trouxe argumentos suficientes a infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria. 3. A reclamação constitucional é ação direcionada para a tutela específica da competência e autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não se consubstancia como sucedâneo recursal ou ação rescisória. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF - Rcl: 67129 DF, Relator.: Min. ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 09/09/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-10-2024 PUBLIC 03-10-2024) Por esse motivo, não é necessário aguardar o julgamento do RE 1412069 (Tema 1255) para apreciação do recurso de apelação, ainda que a irresignação seja a fixação os honorários sucumbenciais. 3. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS O Estado apelante insurge-se contra a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa (R$ 11.888.649,14), até o limite de 200 salários-mínimos, aplicando-se os percentuais mínimos para as faixas subsequentes (art. 85, §§ 3º e 5º, CPC). Sustenta que deveria ser aplicado o juízo de equidade (art. 85, § 8º, CPC), considerando a baixa complexidade da demanda e a ausência de dilação probatória, invocando o Tema 1.255 do STF. Não assiste razão ao recorrente. Pois bem. Na hipótese, assim como constou na sentença, o vencido deve ser condenado a pagar, de forma exclusiva, os honorários sucumbenciais ao vencedor, conforme prevê o artigo 85 do Código de Processo Civil, como cito: “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.” Em relação a forma de fixação dos honorários o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Resp. 1.850.512, 1.877.883, 1.906.623, 1.906.618, e outros, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.076), entendeu que, em regra, devem ser observados os percentuais previstos nos parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do CPC, sendo admitida a aplicação de forma equitativa somente quando “havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”. A propósito: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. [...] 24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. [...] 26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ”. (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.) Frisa-se que, de acordo com o recurso paradigma, quando é possível aferir o proveito econômico obtido com a demanda (ainda que elevados), os honorários devem ser fixados nos percentuais previstos nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC, não se admitindo nesse caso a fixação de forma equitativa. No que tange ao quantum, o §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, prevê os seguintes percentuais: “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...] § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. [...] § 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]”. Na hipótese, tenho que os honorários fixados no percentual mínimo estabelecido na legislação processual, observando cada grau de escalonamento, observou aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Assim, os honorários devem ser mantidos da forma como fixada. 4. Dos honorários recursais A parte Apelada requer em sede de contrarrazões a majoração dos honorários sucumbenciais, em razão dos serviços realizados na seara recursal. Sobre o assunto, sabe-se que quando o recurso de apelação é desprovido, os honorários sucumbenciais fixados na sentença devem ser majorados, conforme prevê o art. 85, §11 do Código de Processo Civil, como cito: “Art. 85. [...] §11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”. Destarte, deve ser majorada a verba sucumbencial fixada na sentença em mais 2%, passando a ter o percentual de 12% sobre o valor da condenação. DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença recorrida. Em observância ao § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Apelante para 1% (um por cento) sobre o valor da causa, a incidir apenas na primeira faixa do escalonamento (art. 85, § 3º, I, do CPC). É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 07/04/2026