Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 4ª VARA CÍVEL DE TANGARÁ DA SERRA
DECISÃO
Processo: 1005215-54.2021.8.11.0055..
EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
EXECUTADO: PERINI & CIA. LTDA - ME, ALINE CARLA PERINI, AMANDA PERINI
Trata-se de execução fiscal movida pelo ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de VITAL COMERCIO ATACADISTA DE LEITE LTDA EPP, sendo corresponsáveis ALINE CARLA PERINI e AMANDA PERINI, requerendo a satisfação da dívida representada pela CDA 2018387, no valor original de R$ 39.541,83 (trinta e nove mil, quinhentos e quarenta e um reais e oitenta e três centavos). Previamente a citação, os executados Perini & CIA. LTDA – ME e Aline Carla Perini compareceram voluntariamente ao processo e apresentaram exceção de pré-executividade, alegando ilegalidade da cobrança de ICMS por estimativa simplificada e inconstitucionalidade da TACIN. Posteriormente, houve o complemento da exceção de pré-executividade, ocasião em que os excipientes alegaram as teses de ilegitimidade das sócias para compor o polo passivo da lide, bem como ilegalidade/inconstitucionalidade da substituição tributária instituída por decreto. Regularmente intimado, o executado concordou parcialmente com os pedidos dos executados, tendo retificado a CDA para constar somente a cobrança de ICMS Substituição Tributária, bem como os créditos declarados em GIA, mas não recolhidos. Vieram-me os autos conclusos. Fundamento e decido. A exceção de pré-executividade, criação pretoriana aceita pela jurisprudência, tem seu âmbito de aplicação restrito às matérias que independem de dilação probatória, conforme consolidado na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Analisando as questões suscitadas na presente exceção, observo que o próprio excepto, reconhecendo parcialmente as teses levantadas pelos excipientes, retificou, sponte própria, a CDA, excluindo os fatos geradores referentes ao ICMS Estimativa Simplificada e Taxa de Segurança Contra Incêndio – TACIN, tendo, igualmente, excluído os sócios da condição de corresponsáveis tributários. A rigor, o reconhecimento do pedido pelo réu constitui uma das formas de extinção do processo com resolução de mérito, prevista no art. 487, inciso III, alínea "a", do Código de Processo Civil: "Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: [...] III - homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; O reconhecimento do pedido é ato unilateral do réu pelo qual este concorda com a pretensão deduzida pelo autor, aceitando os fatos alegados na petição inicial e concordando com a procedência da demanda. No caso, o ato de retificar a CDA nos moldes requeridos pelo excipiente conduz à óbvia conclusão de que concordou com a tese por este deduzida. À vista disso, tendo havido reconhecimento do pedido por parte do excepto, de rigor sua condenação em honorários sucumbenciais, nos termos do art. 90, do CPC: Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu. Não bastasse, o STJ recentemente decidiu em sede repetitivos acerca do cabimento de honorários advocatícios nas exceções de pré-executividade: Tema repetitivo 961, STJ: “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.” Tema repetitivo 1.265 do STJ: "Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC /2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional” Assim, indene de dúvida o cabimento de fixação dos sucumbenciais. Por outro lado, considerando que o reconhecimento do pedido foi meramente parcial, restam pendentes de análise as teses de constitucionalidade/legalidade da cobrança do ICMS por Substituição Tributária. Neste ponto, sem razão os excipientes. A controvérsia consiste em apurar se a cobrança do ICMS pela modalidade de substituição tributária foi disciplinada de forma válida no território Mato-Grossense, especialmente se seria necessária à edição de lei complementar pelo estado-membro para instituir a cobrança, bem como se as previsões do RICMS afrontam o princípio da legalidade. Pois bem. A Constituição Federal confere aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (“ICMS”) e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; No entanto, assim como acontece em relação aos demais impostos, antes da regulamentação em nível estadual, é necessário que a União edite uma norma geral, via lei complementar, dispondo sobre a estrutura básica do tributo, como fato gerador, base de cálculo, contribuintes, entre outros, conforme exigência do art. 146 da CF, que assim prevê: Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Ou seja, embora a CF confira aos estados-membros a competência para deliberar sobre o tratamento dos impostos de sua competência, a União regulamentará previamente os aspectos essenciais da tributação mediante a veiculação de uma norma geral. Esta exigência tem como finalidade uniformizar o tratamento dos impostos em todo o território nacional, evitando conflitos normativos que eventualmente abalassem a estrutura federativa da república. No caso do ICMS, as exigências foram cumpridas pelo legislador através da edição da LC 87/96, conhecida nacionalmente como Lei Kandir, a qual estabeleceu as regras gerais aplicáveis ao imposto, disciplinando sua incidência, base de cálculo, contribuintes, hipóteses de não incidência, imunidades, créditos, bem como a substituição tributária progressiva e regressiva. Logo, como já existe normal geral dispondo sobre o assunto, não se exige que o estado-membro edite nova lei complementar estadual para instituir o regime de substituição tributária ou para regular outros aspectos básicos do ICMS, sendo suficiente a previsão em lei ordinária, com posterior regulamentação em decreto. Este é, inclusive, o posicionamento do plenário do STF sobre o assunto: A instituição de hipótese de substituição tributária do ICMS, imputando-se a estabelecimento atacadista o dever de recolhimento do tributo em relação às operações subsequentes, pode ser feita por meio de lei ordinária estadual, devidamente regulamentada por decreto. (STF. Plenário. ADI 5702/RS, Rel. Min. André Mendonça, julgado em 21/10/2022). Com base nas premissas elencadas acima, conclui-se que o Estado de Mato Grosso não cometeu nenhuma ilegalidade ao dispor sobre o regime de substituição tributária em seu território via lei ordinária estadual (Lei 7.098/1998), com posterior complementação da temática em decreto (RICMS). De igual modo, reputo que o RICMS não afronta o princípio da legalidade, pois ao contrário do que foi alegado pelos excipientes, não foi o instrumento legal que instituiu a cobrança do regime por substituição tributária, sendo mero regulamento de lei ordinária estadual. Afinal, a Lei Estadual nº 7.098/1998, que dispõe sobre o ICMS no Estado de Mato Grosso, prevê expressamente a aplicação do regime de substituição tributária e autoriza o Poder Executivo a editar normas complementares necessárias à sua implementação, sendo a verdadeira fonte de introdução da cobrança, senão vejamos: Art. 20 Fica atribuída a condição de substituto tributário a: I - industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto devido na operação ou operações anteriores; II - produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes; III - depositário, a qualquer título, em relação a mercadoria depositada por contribuinte; IV - contratante de serviço ou terceiro que participe da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. § 1º O regime de substituição tributária aplica-se às operações e prestações com as seguintes mercadorias e serviços: I - animais vivos e produtos do reino animal, compreendidos na Seção I da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH; II - produtos do reino vegetal compreendidos na Seção II da NBM/SH; III - gorduras e óleos animais ou vegetais, produtos da sua dissociação, gorduras alimentares elaboradas e ceras de origem animal ou vegetal, compreendidos na Seção III da NBM/SH; IV - produtos das indústrias alimentares, bebidas, líquidos alcoólicos e vinagres, fumo (tabaco) e seus sucedâneos manufaturados, compreendidos na Seção IV da NBM/SH; V - produtos minerais compreendidos na Seção V da NBM/SH; VI - produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexas, compreendidos na Seção VI da NBM/SH; VII - plásticos e suas obras e borracha e suas obras, compreendidos na Seção VII da NBM/SH; VIII - peles, couros, peleteria (peles com pêlo) e obras destas matérias, artigos de correeiro ou de seleiro, artigos de viagem, bolsas e artefatos semelhantes e obras de tripa, compreendidos na Seção VIII da NBM/SH; IX - madeira, carvão vegetal e obras de madeira, cortiça e suas obras e obras de espartaria ou de cestaria, compreendidos na Seção IX da NBM/SH; X - pasta de madeira ou de outras matérias fibrosas celulósicas, papel ou cartão de reciclar (desperdícios e aparas) e papel e suas obras, compreendidos na Seção X da NBM/SH; XI - matérias têxteis e suas obras, compreendidos na Seção XI da NBM/SH; XII - calçados, chapéus e artefatos de uso semelhante, guarda-chuvas, guarda-sóis, bengalas, chicotes e suas partes; penas preparadas e suas obras, flores artificiais e obras de cabelo, compreendidos na Seção XII da NBM/SH; XIII - obras de pedra, gesso, cimento, amianto, mica ou de matérias semelhantes, produtos cerâmicos e vidro e suas obras, compreendidos na Seção XIII da NBM/SH; XIV - pérolas naturais ou cultivadas, pedras preciosas ou semipreciosas e semelhantes, metais preciosos, metais folheados ou chapeados de metais preciosos, e suas obras, bijuterias e moedas, compreendidos na Seção XIV da NBM/SH; XV - metais comuns e suas obras, compreendidos na Seção XV da NBM/SH; XVI - máquinas e aparelhos, material elétrico, e suas partes, aparelhos de gravação ou de reprodução de som, aparelhos de gravação ou de reprodução de imagens e de som em televisão, e suas partes e acessórios, compreendidos na Seção XVI da NBM/SH; XVII - material de transporte compreendido na Seção XVII da NBM/SH; XVIII - instrumentos e aparelhos de óptica, fotografia ou cinematografia, medida, controle ou de precisão, instrumentos e aparelhos médico-cirúgicos, apare-lhos de relojoaria, instrumentos musicais, suas partes e acessórios, compreendidos na Seção XVIII da NBM/SH; XIX - armas e munições, suas partes e acessórios, compreendidos na seção XIX da NBM/SH; XX - mercadorias e produtos diversos compreendidos na Seção XX da NBM/SH; XXI - serviços de transporte e de comunicação. § 2º Se o contribuinte substituto ou responsável estiver situado em outra unidade federada, a adoção do regime de substituição tributária implicará a observância da legislação tributária deste Estado, nas operações e prestações que promover com destino a Mato Grosso; (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.226, de 22.10.2009, DOE MT de 22.10.2009) § 3º O regime de substituição tributária aplica-se, também, ao imposto devido na forma prevista nos incisos XII, XIII e XIV do artigo 3º. § 4º O disposto no inciso II do caput deste artigo, no que pertine à energia elétrica, alcança também o transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e qualquer outros executor que efetue qualquer intervenção até à sua destinação ao consumo final. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000) § 5º Nos termos do regulamento e normas complementares, poderá ser atribuída à responsabilidade pelo pagamento do imposto devido ao Estado de Mato Grosso na operação correspondente, ao estabelecimento gerador ou distribuidor, localizado em outra unidade federada, que destinar energia elétrica, diretamente, por meio de linha de distribuição ou de transmissão por ele operada, não interligada a sistema nacional específico, disciplinado na legislação federal pertinente, a estabelecimento ou domicílio situado no território mato-grossense, para nele ser consumida pelo respectivo adquirente. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22.10.2009, DOE MT de 22.10.2009) § 6º O disposto no inciso IV do caput deste artigo abrange especialmente as hipóteses tratadas no art. 19-A, inciso IX do art. 18 e inciso VIII do art. 18-A, sem prejuízo das demais hipóteses previstas na legislação tributária. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22.10.2009, DOE MT de 22.10.2009) § 7º Sem prejuízo do disposto nos incisos I e II do caput deste artigo, poderá, ainda, ser atribuída ao transportador a condição de substituto tributário pelo pagamento do imposto devido nas operações concomitantes com a respectiva prestação de serviço de transporte, em relação às mercadorias que transportar. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.425, de 02.08.2010, DOE MT de 02.08.2010) O regulamento da substituição tributária em suas nuances foi realizado via Decreto nº 1.944/1989 (RICMS/MT) e suas posteriores alterações, inclusive para se adaptar a superveniência da Lei Estadual nº 7.098/1998, especificando os produtos alcançados, as hipóteses de retenção, entre outros itens essenciais ao funcionamento do regime. Frisa-se, aliás, que os dispositivos mencionados na CDA e indicados pelos excipientes em sua peça foram editados/alterados em momento subsequente a Lei Estadual nº 7.098/1998, de modo que já estavam adaptados ao novo regramento legal de cobrança do ICMS no território Mato-Grossense. Logo, o decreto em questão não criou tributo novo, nem instituiu obrigação tributária autônoma, tendo apenas regulamentado a aplicação da lei complementar e da lei estadual, sem inovar na ordem jurídica. Dessa forma, não se verifica qualquer ilegalidade na cobrança do ICMS pelo regime de substituição tributária, uma vez que a base normativa do tributo encontra-se devidamente estruturada em níveis hierárquicos harmônicos: (i) Constituição Federal (art. 150, §7º); (ii) Lei Complementar nº 87/1996; (iii) Lei Estadual nº 7.098/1998; e (iv) Decreto nº 1.944/1989 (RICMS/MT).
Ante o exposto, ACOLHO parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pelos excipientes, somente para homologar o reconhecimento do pedido pelo excepto no que concerne a cobrança do ICMS por estimativa, TACIN e ilegitimidade passiva das sócias, mantendo-se, contudo, os demais itens cobrados na CDA. Com fundamento no princípio da causalidade, CONDENO o excepto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no percentual de 10% do proveito econômico obtido pelos excipientes, os quais reduzo pela metade, com fundamento no art. 90, §4º, do CPC. Considerando que a extinção foi meramente parcial, INTIME-SE o excepto para que, no prazo de 15 (quinze) dias, requeira o que entender de direito para o prosseguimento da ação, sob pena de extinção. Após, conclusos. Tangará da Serra – MT, datado e registrado no sistema. DIEGO HARTMANN Juiz de Direito