Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
ExFis 1036584-65.2020.8.11.0002 (re) Vistos,
Trata-se de exceção de pré-executividade manejada por CERÂMICA LAVAQUI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA-ME, JOSÉ LAVAQUI SOBRINHO E MARIA JOSÉ DE CAMPOS LAVAQUI em desfavor da Fazenda Pública Estadual, em que sustenta a ocorrência da prescrição, uma vez que entre a data da constituição do crédito e a distribuição da ação, decorreu mais de 05 (cinco) anos, bem como ilegitimidade passiva dos sócios e excesso da execução (Id. 207306307). Intimada, a Fazenda Pública Estadual impugnou a exceção, onde sustenta não ter ocorrido a prescrição do crédito tributário muito menos excesso da execução, a qual para ser debatida necessita de dilação probatória. Já em relação à ilegitimidade passiva, sustenta que já determinou a retificação da CDA, com a exclusão dos excipientes do quadro de corresponsáveis, juntando a CDA retificada (Id. 210818426). Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Como é cediço, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do CPC. Assim, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, ou seja, não é necessária a dilação probatória. Poderá o executado alegar qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução, e que possa ser conhecida de ofício pelo Juízo da execução. Portanto seria pertinente a análise das alegações do excipiente. Em arremate, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 393: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Afirma o Excipiente o decurso do prazo quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a distribuição da ação, caracterizando a prescrição do crédito. Pois bem. Frise-se que a contagem do prazo prescricional está prevista no caput do art. 174, do CTN e se dá a partir da constituição definitiva do crédito, interrompendo-se nas hipóteses enumeradas no parágrafo único, nos seguintes termos: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005). II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Destarte, analisando a CDA anexada aos autos, no presente caso o crédito tributário foi constituído definitivamente em 29/01/2016, conforme se vê da CDA nº 2018825370 (Id. 210818427), data em que deu início ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos para que a fazenda Pública procedesse à devida cobrança, conforme dispõe o art. 174 do CTN. Ressalta-se que, ao contrário do que tenta fazer crer o excipiente, a data da constituição definitiva do crédito não se data a partir da data do vencimento do tributo ou da data do fato gerador, mas, sim da data do decurso do prazo de impugnação ou da última decisão da qual não cabe mais recurso administrativo. Da jurisprudência: EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição definitiva. Art. 174 do CTN. Até o encerramento do processo administrativo, não flui a prescrição da ação de cobrança em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Jurisprudência do STJ. Sentença modificada em reexame necessário. (Reexame Necessário Nº 70051098143, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel...)(TJ-RS - REEX: 70051098143 RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Data de Julgamento: 01/10/2012, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/10/2012). Verifica-se no presente caso, que a Fazenda Pública deu início à cobrança do débito com a propositura da execução fiscal (15/12/2020), a qual foi recebida e determinada a citação em 09/07/2021. Como a data do despacho retroage à data da distribuição da ação, não há que se falar em decurso do prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 174 do CTN. Ressalta-se que a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, retroagirá à data da propositura da ação, conforme prevê o art. 240, §1º do CPC. Nesse sentido também dispõe o art. 802, parágrafo único do Código de Processo Civil: Art. 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no § 2º do art. 240, interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente. Parágrafo único. A interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação. Portanto, a partir do conjunto probatório constante nos autos não há de ser reconhecido o instituto da prescrição direta do débito nestes autos. Com relação à “data da constituição definitiva do crédito”, com efeito, os atos administrativos possuem a presunção de legitimidade, consubstanciada na legalidade e na veracidade, de modo que, não restou evidenciado nenhum vício. Assim, AFASTO a ocorrência da prescrição quinquenal. A parte excipiente sustenta a ocorrência de excesso da execução, uma vez que aderiu a parcelamento com 36 (trinta e seis) parcelas, tendo adimplido 5 (cinco) delas. Que o valor cobrado na execução não considera a amortização já realizada, ensejando excesso de execução vedado pelo art. 917, §2º, do CPC. No entanto, em nenhum momento os excipientes trouxeram aos autos documentos que comprovem a realização de acordo de parcelamento, tão pouco do pagamento realizo ou até mesmo de que não houve a subtração do valor supostamente pago no montante total da CDA exequenda. Assim, é certo que tal discussão não é compatível com as exceções de pré-executividade, eis que demanda dilação probatória. Destarte, é certo que o argumento não é incompatível com o rito das exceções de pré-executividade e só pode ser ensejado em sede de Embargos à Execução Fiscal, eis que é o meio de defesa correto dos feitos executivos. “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que somente é cabível a alegação de ilegitimidade passiva por intermédio da oposição de exceção de pré-executividade quando não for necessária a dilação probatória. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu não ser hipótese de cabimento da exceção de pré-executividade, tendo em vista que o caso dos autos demandaria dilação probatória. Para alterar esse entendimento, seria imprescindível o reexame das provas contidas o processo, o que é vedado em recurso especial, Incidência da Súmula 7 do STJ. 4. Inexistindo impugnação específica, como seria de rigor, aos fundamentos da decisão agravada, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, À falta de contrariedade, permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão recorrida. Incide na espécie o disposto nos arts. 932, III e 1021, § 1º do Código de Processo Civil de 2015 e a Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo interno, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida, pois seus fundamentos não foram infirmados. 6. Agravo interno não provido.” (STJ. AgInt no Recurso especial nº 1.718.599-SP. Quarta Turma. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão. Julgamento:27/04/2021) Quanto à ilegitimidade dos sócios para figurarem no polo passivo da presente execução, verifico que o ente público já procedeu à exclusão dos Excipientes do quadro de sócios corresponsáveis da CDA executada (Id. 210818427). Certo é que a CDA foi alterada de forma administrativa pelo credor/parte Excepta, onde a nova CDA está direcionada somente contra a pessoa jurídica sujeito passivo da obrigação tributária. Não obstante, em observância ao princípio da causalidade, ao advogado cabe a fixação de honorários, em respeito, inclusive, à Súmula 153 do c.STJ: “A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos de sucumbência.” O Tema 1.076/STJ estabeleceu: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. A propósito: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – ACOLHIMENTO – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE E DA SUCUMBÊNCIA – CABIMENTO – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM GRAU RECURSAL – POSSIBILIDADE – ART. 85, § 11, DO CPC - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade, por constituir mero incidente processual, não enseja o arbitramento de verba honorária. Apenas quando seu acolhimento der causa à extinção parcial ou integral da execução é cabível a fixação de honorários sucumbenciais. 2. Hipótese em que, acolhida a exceção para extinguir a execução fiscal por ilegitimidade passiva com relação à parte excipiente, cabível a condenação do ente fazendário ao pagamento de honorários advocatícios. 3. Devida a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, nos moldes do art. 85, § 11, do CPC. (TJ-MT 10021591820208110000 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 06/07/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/07/2021). Assim, nos termos da fundamentação supra, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade oposta e DETERMINO o prosseguimento da execução fiscal somente em relação à pessoa jurídica CERAMICA LAVAQUI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA – ME. E, ainda, diante da exclusão dos Excipientes da CDA 2018825370, CONDENO a parte exequente/excepta ao pagamento dos honorários advocatícios aos patronos do Excipiente, que arbitro em 10% (dez por cento) do proveito econômico, com fundamento no artigo 85, §, 3º, do CPC, cujo valor será devido pela metade em 5% (cinco por cento), nos termos do artigo 90, §4º do mesmo diploma legal (reconhecimento exclusão do nome dos excipientes da CDA). Consigno que, a fim de evitar tumulto processual, eventual cumprimento de sentença deve ser distribuído em ação autônoma distribuída por dependência a estes autos. Sem custas. Determino às providências necessárias no sentido de que sejam canceladas eventuais penhoras e/ou restrições oriundas desta ação em desfavor da Excipiente. Intime-se a Exequente para em 15 (quinze) dias dar o regular prosseguimento à execução, requerendo o que entender de direito. Intimem-se. Cumpra-se. Cuiabá, data da assinatura digital. YALE SABO MENDES Juiz de Direito Designado portaria n° 1733 TJMT/PRES