Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0
SENTENÇA
Processo: 1048020-30.2022.8.11.0041..
EMBARGANTE: ELERA RENOVAVEIS S A.
EMBARGADO: ESTADO DE MATO GROSSO SENTENÇA
Trata-se de Embargos à Execução Fiscal movidos por ELERA RENOVAVEIS S em face do Estado de Mato Grosso, ambos devidamente qualificados nos autos. A Embargante questiona a validade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) apresentada, argumentando que a cobrança do ICMS diferencial de alíquota (Difal) é inconstitucional, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento de repercussão geral. A Embargante alega que, enquanto não houver a regulamentação por lei complementar, o Estado não pode exigir a cobrança do Difal, o que comprometeria a exigibilidade do crédito tributário, bem como que não se aplica imposto sob contrato de locação (comodato). A inicial foi recebida em ID nº 113798892. Intimado a se manifestar, o Estado de Mato Grosso apresentou impugnação aos Embargos, defendendo a regularidade da cobrança do ICMS Difal em ID 117338478. Vieram os autos conclusos para decisão. É o relato. Decido. I. DO DIFAL O artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, com as alterações oriundas da EC n. 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, que consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino. Veja-se a regra constitucional: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (...). Pelo fato de a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) não ter previsto a cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma: Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1º - A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. § 1º-A - O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2º - Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3º - O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4º - O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5º - No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96. (...) Cláusula sexta - O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. (...) Cláusula nona - Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, conjuntamente, a ADI n. 5459/DF e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, com repercussão geral – Tema n. 1.093 –, decidiu julgar procedente o pedido, formulado na ADI, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, do Convênio ICMS n. 93/2015, do CONFAZ. No RE, proveu-o, para assentar a invalidade da cobrança, em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, em razão de a matéria ser reservada à lei complementar. O Plenário do STF, por maioria, ainda modulou os efeitos, para que, nos 02 (dois) processos, a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Veja-se: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-099, Divulg 24-05-2021, Public 25-05-2021). Nota-se que, embora a Suprema Corte tenha modulado os efeitos da decisão transcrita, estabelecendo que teria aplicabilidade somente a partir do exercício seguinte à conclusão do julgado, excepcionou, expressamente, as ações judiciais em curso. Tem-se, portanto, que a tese fixada no Tema n. 1.093, do STF, deve ser aplicada às ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24/02/2021. Frise-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Embargos de Declaração, opostos em face daquele decisum, esclareceu que “ações em curso”, para fins da ADI n. 5.464 e do RE n. 1.287.019/DF, são aquelas propostas até a data do julgamento, qual seja, 24/02/2021, in verbis: Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. O STF, em outro julgamento, deixou evidente que somente as ações ajuizadas até a data do referido julgamento foram ressalvadas da modulação: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que “o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021”, tendo em vista que “houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022”. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (Rcl 51287 AgR, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, Processo Eletrônico DJe-074 Divulg 19-04-2022, Public 20-04-2022). No caso em tela, a ação de execução fiscal (1043126-11.2022.8.11.0041) foi distribuída em 08 de Novembro de 2022, portanto, após a conclusão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, não se enquadra no conceito de “ação em curso”. Nessa esteira, é certo que a modulação realizada pelo STF aplica-se a presente ação, o que implica reconhecer que somente observará os efeitos da decisão da Corte Suprema a partir do ano de 2022. Registro que não desconheço que as decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade produzem efeitos, em regra, a partir da publicação da ata de julgamento do mérito. Contudo, esse entendimento não é aplicável ao caso em tela, pois o STF, ao modular os efeitos da decisão, deixou expresso que produziria efeitos a partir do exercício seguinte à conclusão do julgamento. Ao demais, a Suprema Corte consignou que o marco inicial para discernir o termo “ações judiciais em curso” deveria ser a data de conclusão do julgamento. Por tais considerações, tenho que a exceção não comporta provimento, visto que a peça requerida, está em consonância com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral. Corroborando o entendimento: AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGEOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) –– TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS - MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LEGALIDADE DA COBRANÇA – RECURSO DESPROVIDO. 1. (...). 2. O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que não é o caso dos autos. 3(...). (N.U 1005756-32.2021.8.11.0041, Relator Dr. Alexandre Elias Filho, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/07/2022, publicado no DJE 22/07/2022). Forte nessas razões, em aplicação analógica da Súmula n. 568 do STJ, ante as reiteradas decisões proferidas, INDEFIRO o pleito. II - Da Ausência de Comprovação da Operação de Locação e da Incidência do ICMS A embargante sustenta que parte das operações incluídas na autuação fiscal corresponderia a remessa de bens para locação, e não a aquisição para consumo ou ativo imobilizado, buscando afastar a incidência do ICMS-DIFAL. No entanto, a análise dos documentos anexados demonstra a ausência de comprovação suficiente dessa alegação. Embora tenha sido juntado um contrato de locação (ID 106511457), este não possui qualquer vínculo expresso com as notas fiscais (ID 106511456) utilizadas para fundamentar a exigência fiscal. O contrato mencionado não faz referência específica aos bens descritos nas notas fiscais, tampouco há menção aos respectivos números dos documentos fiscais ou ao CFOP utilizado nas operações. Assim, não há prova documental que demonstre de forma inequívoca que os bens remetidos referem-se a uma locação regularmente pactuada entre as partes. Ademais, as notas fiscais anexadas utilizam o CFOP "6.949 – Outras saídas de mercadorias ou prestações de serviço não especificadas", e não um código fiscal específico para operações de comodato ou locação. O correto enquadramento fiscal de operações dessa natureza exigiria a utilização de um CFOP apropriado, como CFOP 6.157 (remessa para locação) ou 6.555 (retorno de bem locado), o que não ocorreu no presente caso. Além disso, não há qualquer comprovação de que os bens remetidos retornaram ao estabelecimento de origem após o término da locação, seja por meio de notas fiscais de retorno, seja por outra documentação hábil. A ausência desse elemento é relevante, pois a efetiva devolução do bem constitui requisito essencial para afastar a incidência do ICMS, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 573, que estabelece que "não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato". O próprio Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso (RICMS/MT, art. 5º, XVII) prevê que o imposto não incide sobre a saída e o respectivo retorno de bens em decorrência de comodato ou locação, desde que a operação esteja devidamente caracterizada e documentada. Entretanto, no caso dos autos, não há contrato autenticado em cartório, nem qualquer formalização oficial que comprove que os bens remetidos eram efetivamente objeto de locação e que retornaram ao estabelecimento de origem. Nesse sentido, colaciona-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que reforça a necessidade de comprovação documental clara e inequívoca para afastar a incidência do ICMS sobre operações supostamente caracterizadas como locação: "Tributário. ICMS. Locação de bens móveis. Não incidência. Ônus da prova. Contribuinte. Necessidade de comprovação da inexistência de transferência de propriedade. 1. A locação de bens móveis não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não há circulação econômica ou jurídica da mercadoria. 2. Para afastar a incidência do tributo, cabe ao contribuinte comprovar a inexistência da transferência de propriedade e o efetivo retorno do bem ao estabelecimento de origem, sob pena de incidência tributária. 3. No caso concreto, a ausência de documentação hábil e de notas fiscais de retorno impede o reconhecimento da não incidência do imposto. 4. Recurso especial não provido." (REsp 1.111.156/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/03/2010, DJe 22/04/2010) Diante da ausência de comprovação do vínculo entre os documentos fiscais e a suposta operação de locação, bem como da inexistência de registros que atestem o efetivo retorno dos bens, mantém-se a incidência do ICMS-DIFAL sobre as operações impugnadas, não havendo justificativa para a exclusão das referidas notas fiscais da base de cálculo da exigência tributária.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os Embargos à Execução Fiscal. Condeno a parte Embargante ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido até a parte que alcançar 200 (duzentos) salários-mínimos; em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido até a parte que alcançar 2.000 (dois mil) salários-mínimos e, por fim, em 5% (cinco por cento) sobre o restante, até o limite de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, ou seja, de forma escalonada e considerando o percentual mínimo legal sobre o proveito econômico obtido, nos moldes do artigo 85 § 5º, do CPC. Publique-se. Intime-se. Cuiabá, data registrada no sistema. Luís Aparecido Bortolussi Júnior Juiz de Direito