Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Gabinete 2 - Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo Gabinete 2 - Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728) 0004650-19.2010.8.11.0015 APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO, ROSANGELA BIDOIA APELADO: EMPORIO DO BEBE CONFECCOES LTDA - ME, ROSANGELA BIDOIA, ANTONIA CASTELI BIDOIA, ESTADO DE MATO GROSSO Vistos. Trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença proferida pela Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da execução fiscal n.º 0004650-19.2010.8.11.0015 ajuizada pelo Estado de Mato Grosso em face de Empório do Bebê Confecções Ltda. – ME, Rosângela Bidoia e Antonia Casteli Bidoia, com o objetivo de promover a cobrança de crédito tributário representado pela CDA nº 20103808, relativa à ICMS na sistemática de estimativa. O juízo de origem extinguiu o feito com fundamento na inconstitucionalidade da cobrança do tributo com base no regime de estimativa por operação, previsto no art. 30, V, da Lei Estadual nº 7.098/98, por considerar que este extrapolaria os limites estabelecidos pela Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir). Irresignado, o Estado de Mato Grosso interpôs apelação, sustentando que a exigência fiscal não se funda no regime previsto no inciso V do art. 30 da Lei Estadual nº 7.098/98, mas sim no inciso III do mesmo dispositivo, que trata do regime de estimativa por período, o qual encontra respaldo na Lei Kandir. Alega que o fato gerador ocorreu em período anterior à edição da norma que instituiu o regime por operação, afastando a conclusão de inconstitucionalidade. A parte apelada apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença e, de forma expressa, reiterou o pedido de reconhecimento da prescrição intercorrente, anteriormente suscitada em sede de exceção de pré-executividade, mas que não foi enfrentada pelo juízo sentenciante. Simultaneamente, interpôs apelação adesiva, requerendo, em caráter principal, o reconhecimento da prescrição intercorrente, alegando a paralisação do feito por período superior a seis anos sem qualquer diligência eficaz por parte da exequente. O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao recurso adesivo, defendendo a regularidade do curso processual. Alegou que a contagem da prescrição intercorrente exige a ciência inequívoca da Fazenda acerca da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis, não tendo decorrido o prazo legal para sua configuração. A Douta Procuradoria de Justiça declinou de sua intervenção, conforme id. 260851661. É o relatório. Decido. Inicialmente, cabe destacar que a submissão do presente caso à Turma Julgadora deste Egrégio TJMT é dispensada quando a decisão está em consonância ou em confronto evidente com a jurisprudência uniforme do Superior Tribunal de Justiça, o que autoriza o julgamento monocrático do recurso, nos termos do artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil. Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença proferida pela Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da execução fiscal n.º 0004650-19.2010.8.11.0015 ajuizada pelo Estado de Mato Grosso em face de Empório do Bebê Confecções Ltda. – ME, Rosângela Bidoia e Antonia Casteli Bidoia, com o objetivo de promover a cobrança de crédito tributário representado pela CDA nº 20103808, relativa à ICMS na sistemática de estimativa. De plano, cumpre enfrentar a controvérsia trazida à baila no apelo adesivo de Rosangela Bidoia, acerca da ocorrência, ou não, da prescrição intercorrente no presente executivo fiscal. Pois bem. De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 566, por ocasião do julgamento do REsp 1.340.533/RS, a contagem do prazo de prescrição intercorrente, na execução fiscal, inicia-se automaticamente após o retorno negativo da primeira tentativa de citação do devedor, independentemente de decisão judicial formal suspendendo o feito. Vejamos: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (REsp n. 1.340.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 16/10/2018.) No caso em apreço, verifica-se que o processo foi ajuizado em 06.04.2010, tendo o despacho citatório ocorrido em 11.05.2010. O retorno do AR de citação frustrada ocorreu em 13.09.2012. No entanto, da analise dos autos, tem-se que a ciência da Fazenda Pública da não localização dos devedores se deu apenas em 14.09.2017. Assim, antes desta data, não há que se falar em deflagração da paralisação do prazo prescricional intercorrente. Desta feita, a partir da referida data, iniciou-se a suspensão automática de um ano previsto no artigo 40, § 2º da Lei de Execução Fiscal, findo o qual, passou a fluir o prazo quinquenal prescricional. Ocorre que, em 12.11.2021, a parte executada Rosangela Bidoia compareceu aos autos, oportunidade na qual opôs exceção de pré-executividade, sustentando a ocorrência da prescrição intercorrente. Assim, a parte executada, ao comparecer aos autos, dando-se por citada, antes da consumação do prazo quinquenal prescricional, tem-se que ocorreu a suspensão do referido prazo. Não obstante, o caso em tela atrai a incidência da Súmula n.º 106 e do Tema n.º 179, ambos do Superior Tribunal de Justiça, que prescreve, que, se a paralisação do processo por longos períodos decorreu de mecanismos atribuídos ao Poder Judiciário, a Fazenda Pública não pode ser penalizada. In casu, a ciência da Fazenda Pública acerca da não localização dos devedores, mais de 05 (cinco) anos após o retorno do AR negativo, se deu única e exclusivamente pela falta de intimação, ou seja, por descaso do juízo de origem. Dessa forma, afastam-se as preliminares de prescrição intercorrente levantadas nas contrarrazões e no recurso adesivo. No mérito, a controvérsia devolvida à apreciação cinge-se à validade da CDA que instrui a execução fiscal e à legalidade do regime de estimativa do ICMS nela indicado, especialmente quanto à distinção entre os regimes previstos nos incisos III e V do art. 30 da Lei Estadual nº 7.098/98. No caso, é inconteste que a cobrança consubstanciada na CDA nº 20103808 refere-se a fatos geradores ocorridos todos no ano de 2002, ou seja, em período anterior à introdução do inciso V no art. 30 da Lei Estadual nº 7.098/98, promovida pela Lei nº 9.226/2009. Este último regime – de estimativa por operação – é, de fato, objeto de reiteradas declarações de inconstitucionalidade por esta Corte e pelo STF, por violar os arts. 146-A e 150, I, da Constituição Federal. Entretanto, o regime de estimativa do inciso III do mesmo artigo, vigente à época dos fatos geradores, possui amparo legal no art. 26, III, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), bem como fundamento constitucional no art. 150, § 7º, da Constituição Federal. Trata-se de apuração com base em presunção de receita ou faturamento, com direito ao contraditório e revisão após o encerramento do período estimado, compatível com os princípios constitucionais tributários. A jurisprudência deste Tribunal, inclusive em julgados recentíssimos, é uníssona em reconhecer a validade do regime de estimativa previsto no art. 30, III, da Lei 7.098/98. Senão, vejamos: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ICMS POR ESTIMATIVA. FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR. LEGALIDADE DO REGIME. ARTIGO 30, INCISO III, DA LEI N.º 7.098/98.
DECISÃO
REFORMADA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta pelo Estado contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade e declarou a inexigibilidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) sob o fundamento de ilegalidade da cobrança do ICMS por estimativa, extinguindo a execução fiscal com base no artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em definir se o regime de cobrança de ICMS por estimativa, nos termos do artigo 30, inciso III, da Lei Estadual nº 7.098/1998, é legal e se autoriza a cobrança do crédito tributário decorrente de falta de recolhimento ou recolhimento a menor. III. Razões de decidir 3. O artigo 30, inciso III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), o qual autoriza a cobrança antecipada do ICMS com base na presunção de movimentação ou receita do contribuinte. 4. O crédito executado, denominado ICMS por Estimativa, previsto no artigo 30, inciso III, da Lei Estadual nº 7.098/1998, não se confunde com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, que constava no inciso V do mesmo artigo e que violava os artigos 146-A e 150, inciso I, da Constituição Federal. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso provido. Tese de julgamento: “O regime de cobrança de ICMS por estimativa, previsto no artigo 30, inciso III, da Lei Estadual nº 7.098/1998 e no artigo 26, inciso III, da Lei Complementar nº 87/1996, é válido e não ofende o princípio da legalidade tributária”. (N.U 0003113-31.2006.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/02/2025, Publicado no DJE 14/02/2025) No mesmo sentido: TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – ART. 30, INC. III, DA LEI N.º 7.098/98 – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – RECURSO PROVIDO. 1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.º 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/1996). 2. Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.º 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF. 3. Recurso provido, sentença desconstituída. (TJMT – N.U 0000378-18.2010.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/03/2024, Publicado no DJE 27/03/2024) Ademais, o fundamento legal apontado na CDA – art. 17, XI, da Lei 7.098/98 – está em consonância com o regime do inciso III, e não do V. Assim, a sentença que extinguiu a execução fiscal com base em suposta inconstitucionalidade do regime de cobrança do ICMS por estimativa, desconsiderando o regime efetivamente aplicável à hipótese dos autos, incorreu em equívoco de premissa fática e jurídica, razão pela qual impõe-se a sua reforma, para determinar o prosseguimento do executivo fiscal.
Diante do exposto, e com fundamento no art. 932, IV, do CPC, nego provimento ao recurso adesivo interposto por Rosângela Bidoia, afastando o reconhecimento da prescrição intercorrente, uma vez que não restou configurado o transcurso do prazo prescricional nos termos do art. 40, §§ 1º e 4º, da Lei nº 6.830/80. Ademais, com fundamento no artigo 932, inciso V, alínea ‘b’, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, para reformar a sentença recorrida, reconhecer a validade da CDA que instrui a execução, e determinar o regular prosseguimento do feito executivo. Quanto aos honorários advocatícios, considerando a reversão integral do julgamento de primeira instância e a ausência de sucumbência atual da Fazenda Pública, revogo a condenação anteriormente imposta, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, ressaltando que eventual fixação de honorários será oportunamente definida ao final, na hipótese de procedência ou improcedência definitiva da demanda, respeitado o princípio da causalidade. Transcorrido sem alterações o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e, em seguida, devolvam-se os autos à comarca de origem, observando-se as cautelas de praxe. P.I.C. Às providências. Cuiabá, data registrada no sistema. Desembargador DEOSDETE CRUZ JUNIOR Relator