Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 4ª VARA CÍVEL DE SORRISO
DECISÃO
Processo: 1007293-37.2019.8.11.0040..
EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
EXECUTADO: MADEIREIRA ISIDORIO LTDA - ME, JOSE HUMBERTO DA SILVA, DELIR SALETE CRUZETTA ISIDORIO
Vistos/FB
Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta pela parte executada em desfavor da Fazenda exequente, todos qualificados, alegando em apertada síntese a ilegitimidade passiva e a prescrição. Instada a se manifestar, a Fazenda pugnou pela regularidade. É O RELATÓRIO. DECIDO. A Exceção de Pré-Executividade somente é possível em hipóteses excepcionais, desde que verificada a existência de vícios formais do título executivo, ou quando ausentes as condições da ação e/ou pressupostos, possibilitando, com isso, a defesa da parte interessada sem que sofra a constrição judicial em seu patrimônio. Neste diapasão, a Objeção é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, quais sejam: 1) a possibilidade de conhecimento de ofício pelo juiz da matéria arguida (matéria de ordem pública); e 2) desnecessidade de dilação probatória. I. Insurge a parte executada alegando a ilegitimidade de sócio em razão não ser responsável pela administração / gerência. Como é cediço em nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade pelos créditos somente pode ser imputada aos sócios quando demonstrados os requisitos legais, quais sejam a atuação com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, nos moldes do artigo 135 do CTN: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatários, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Neste diapasão, inicialmente cabe destacar que o agente deve possuir funções de gerência, administrador ou sócio quotista para ser responsabilizado. Não é o caso da presente, ao menos em análise perfunctória, vez que se observa pelo contrato social acostado aos autos que a excipiente não possui naquele documento poderes de administração ou gerência. Ainda, imprescindível que o agente tenha praticado algum ato com excesso de poderes ou ainda cometido infração à lei, contrato social ou estatuto, vez que de modo diverso não responderá pela obrigação. A propósito, a questão é sumula pelo Egrégio STJ: “SÚMULA 430 STJ – “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.” Da mesma forma, assim dispõe o artigo 50 do CC: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.” Assim, agindo os sócios e diretores dentro da legalidade e havendo pela empresa da qual é sócio ou administrador o descumprimento com suas obrigações tributárias, não podem os bens particulares responderem pela dívida, constatando-se no caso a simples inadimplência e afastada portanto a alegação de infração à lei. De outra forma, a assertiva não prejudica a análise no curso da ação executiva, já que eventualmente demonstrado naquela que o sócio infringiu posteriormente alguma norma e por consequência havendo o enquadramento dos requisitos legais, poderá ser incluído no curso da ação. Neste sentido, a Súmula 435 do STJ: “Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.” Entretanto, nosso ordenamento jurídico admite o reconhecimento de ofício da ilegitimidade passiva tão somente para fins de redirecionamento, quando não resta lançada a corresponsabilidade no rosto da CDA executada. Nestes casos, a questão é pacificada pelo tema 108 do Egrégio STJ, no sentido que não cabe a objeção interposta para o direito ventilado: Neste sentido: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO NA ESPÉCIE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP 1.110.925/SP - TEMA 108/STJ). 1.O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ). 2.Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1909049 MG 2020/0320731-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/09/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2021) (grifo nosso) Ainda: “EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — ICMS — ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO COM NOME CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - NULIDADE DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - AUSÊNCIA DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO INTEGRAL – INSUBSISTÊNCIA - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR AVISO DE COBRANÇA — DECADÊNCIA — NÃO OCORRÊNCIA - ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — RECURSO NÃO PROVIDO — DECISÃO MANTIDA. 1. Nos termos da Súmula 233 do Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 2. “O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ)”. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1909049/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Dje 22/9/2021). 3. No caso, considerando o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, não restou configurada a decadência. 4. Recurso conhecido e não provido. Em que pesem os esforços da excipiente, não se abstém de seu ônus em trazer aos autos cópia de todo o procedimento administrativo, a ratificar o direito pretendido sem a necessidade de dilação probatória, proporcionando assim o eventual acatamento da ilegitimidade pretendida: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PROVA INEQUÍVOCA - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – AFASTADA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DOS SÓCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – OFENSA AO PRINCÍPIO DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NULIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS RECONHECIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- CABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A CDA goza de presunção de legitimidade e, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo. 2. Se o agravante apresentou cópia do processo administrativo, demonstrando que não houve sua notificação para apresentação de defesa na esfera administrativa em que não figurava como contribuinte, resta afastada a presunção de legitimidade da CDA quanto a ele, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva. 3. Recurso provido.” (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1012568-58.2017.8.11.0000, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 13/11/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/05/2020) (grifamos) Neste diapasão, não alcançando reconhecimento de plano, incumbia à executada o ônus em afastar a presunção de legitimidade e veracidade da CDA anexa aos autos, com a apresentação de todo o processo administrativo, apto à comprovação de suas alegações, caso ainda assim não houvesse a necessidade de manejo em seara diversa da presente objeção. Neste sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ -EXECUTIVIDADE REJEITADA – ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE EMBASOU A INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E/OU INTIMAÇÃO DA PARTE – FATOS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA DESCABIMENTO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – REQUISITOS DOS ARTIGOS 2º E 3º, DA LEF E ARTIGO 202, DO CTN OBSERVADOS – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, “A exceção de pré-executividade há de ser admitida nas hipóteses em que o executado alega matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo Juiz e desde que não haja necessidade de dilação probatória e instauração do contraditório, o que não é o caso dos autos. (N.U 1012327-45.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/11/2021, Publicado no DJE 30/11/2021)”.(TJ-MT 10057337820228110000 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 29/11/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/12/2022) (grifamos) Também: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EX-SÓCIO ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA FALIDA. QUALIFICAÇÃO COMO CORRESPONSÁVEL. AUSÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ATO DE INSCRIÇÃO PLENAMENTE VINCULADO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. 1. O nome do sócio constante da Certidão de Dívida Ativa não necessita estar acompanhado da qualificação de corresponsável/codevedor para permitir sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, pois, além de essa condição dever ser aferida no prévio processo administrativo, a autoridade fiscal, sob pena de responsabilização, não tem discricionariedade quanto aos elementos a serem inseridos no ato de inscrição, visto que a respectiva atividade é plenamente vinculada. 2. Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'". 3. "O sujeito passivo, acusado ou interessado" (art. 203 do CTN) deve ter sempre a seu alcance o processo administrativo correspondente à inscrição em dívida ativa, conforme disposição do art. 41 da Lei n. 6.830/1980, o que lhe oportuniza o desenvolvimento do contraditório e a aferição da regularidade do cumprimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa. 4. Hipótese em que, em razão de o nome de ex-administrador de sociedade anônima (VASP S.A.) constar da Certidão de Dívida Ativa, mesmo sem a qualificação de corresponsável, é dele o ônus de afastamento da presunção de legitimidade e veracidade desse documento. 5. Recurso especial provido.” (STJ - REsp: 1604672 ES 2016/0006788-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2017) (grifamos) II. Em seara de prescrição e decadência, mister inicialmente diferenciarmos a data de vencimento do crédito e a data de constituição definitiva do crédito, instituto esse que somente pode ser aferido com a apresentação de cópia integral do procedimento administrativo, ônus que incumbe ao excipiente e sem o qual, havendo a necessidade de dilação probatória, impede a análise na seara de pré-executividade. Isto porque somente com a cópia integral dos autos de procedimento administrativo – ônus que incumbe à excipiente – seria possível estabelecer, na ausência de elementos nos autos, a efetiva data de constituição definitiva do crédito e consequentemente os marcos iniciais da decadência e prescrição, tendo em vista a possibilidade de causas de suspensão ou interrupção naquele procedimento. Neste sentido: “APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS PAGO A MENOR — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS — NÃO ESCOAMENTO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — DECISÃO DEFINITIVA DE RECURSO ADMINSTRATIVO — TERMO INICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — DILAÇÃO PROBATÓRIA — NECESSIDADE — NÃO CABIMENTO. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva dos créditos tributários decorrentes do não pagamento de ICMS, quando evidenciado o não transcurso do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Ocorrendo a impugnação do crédito tributário na via administrativa, o prazo prescricional começa a ser contado a partir da apreciação em definitivo do recurso, pela autoridade administrativa. A necessidade de dilação probatória é incompatível com a exceção de pré-executividade. Recurso provido. A (Ap 146237/2013, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 02/12/2014, Publicado no DJE 11/12/2014)” (TJ-MT - APL: 00075680620088110002 146237/2013, Relator: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 02/12/2014, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/12/2014) (grifo nosso) Dessa forma, carecendo a presente objeção de dilação probatória apta a comprovar a efetiva data de constituição definitiva do crédito, estar-se-ia prejudicado o conhecimento nesta seara, havendo apreciação apenas pela documentação carreada aos autos. A CDA traz no rosto créditos com vencimentos entre 2010 e 2012 e a constituição definitiva dos créditos, ante à ausência de elementos nos autos, ônus este que incumbe à excipiente trazer aos autos, o que não o fez, em 27/02/2015, conforme consta da CDA (id 154467622). Mister primeiramente diferenciarmos a data de vencimento do crédito e a data de constituição definitiva do crédito, instituto esse que somente pode ser aferido com a apresentação de cópia integral do procedimento administrativo, ônus que incumbe ao excipiente e sem o qual, havendo a necessidade de dilação probatória, impede a análise na seara de pré-executividade. Tratando-se de prescrição, cabe analisar a data da constituição do crédito e a data em que a execução fiscal foi ajuizada. A ação foi ajuizada em 21/10/2019 conforme protocolo da inicial e portanto posteriormente à Lei Complementar nº 118/2005. Despacho inicial de citação em 23/01/2020 que interrompe, em regra, a prescrição, conforme artigo 174, I, do CTN, retroagindo seus efeitos a 21/10/2019, observando-se a regra do artigo 240, § 1º do CPC, que disciplina: “Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). § 1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.” Neste sentido: “APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EXTINÇÃO DO FEITO - PRESCRIÇÃO DA DÍVIDA ATIVA - RETROAÇÃO DA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO - ART. 240, § 1º, DO CPC (RESP N.º 1.120.295/SP) - INAPLICABILIDADE - CITAÇÃO NÃO PROMOVIDA EM TEMPO HÁBIL - INTELIGÊNCIA DO ART. 240, § 2º, DO CPC - INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA CONFIGURADA - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 106 DO STJ - INÉRCIA NÃO IMPUTÁVEL AO PODER JUDICIÁRIO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PELO ART. 174 DO CTN - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE - DECISÃO SURPRESA NÃO CONFIGURADA. 1. Na esteira da pacífica jurisprudência do STJ, sedimentada pelo REsp n.º 1.120.295/SP, tem-se que a aplicação do art. 174 do CTN deve ser realizada em harmonia com o disposto no art. 240, § 1º, do CPC, de modo que a citação do executado retroage à data do ajuizamento da execução para fins da interrupção da prescrição. 2. Não promovida a citação do Executado no prazo de 10 (dez) dias, como previsto no art. 240, § 2º, CPC, não há que cogitar a aplicabilidade do entendimento assentado pelo STJ, tampouco a Súmula n.º 106 do STJ, quando a demora não ocorreu por conta do serviço judiciário e, sim, pela inércia da própria Fazenda Municipal. 3. Não é aplicável a regra do art. 40 da Lei de Execução Fiscal, enquanto não houver interrupção do prazo prescricional, de modo que, transcorrido o lapso prescricional de 05 anos entre a data do vencimento do tributo e a data do respetivo despacho citatório do devedor, ter-se-á por consumada a prescrição ordinária, constante do art. 174 do Código Tributário Nacional. 4. Não configurado o preenchimento da hipótese legal prevista no art. 40 da Lei 6.830/80 para o reconhecimento da prescrição intercorrente, dispensável a prévia oitiva da Fazenda Pública, não havendo que cogitar, nesse contexto, em pronúncia de decisão surpresa. 6. Recurso de Apelação não provido. (TJ-MT - AC: 00068297920098110040, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 04/04/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/04/2023)” (grifamos) No caso em apreço, verifica-se que os débitos em questão são relativos a falta de recolhimento de tributos, lançados de ofício. Quando o tributo é lançado de ofício ou ainda quando não é submetido à homologação do fisco, seu lançamento acaba por realizar-se de ofício, motivo pelo qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, nos termos do artigo 149, II, da CTN. Neste diapasão dispõe a Súmula nº 555 do Superior Tribunal de Justiça em consonância com o artigo 173, I, do CTN: “Súmula 555 - Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.” “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;” Dessa forma, não havendo pagamento ou declaração, o marco inicial para a contagem da decadência foi o dia 01/01/2011 para os débitos mais remotos, tendo como marco final o dia 01/01/2016. Neste diapasão, temos que os créditos cobrados na CDA foram constituídos em 27/02/2015, restando afastada portanto a decadência. A partir desta constituição definitiva válida, então, que analisamos o termo inicial da prescrição. Nesta seara, temos que os créditos foram constituídos definitivamente em 27/02/2015 e o despacho citatório – interruptivo da prescrição – proferido em 23/01/2020, retroagindo à data da propositura da ação, ou seja 21/10/2019, de modo que não transcorreu, entre as datas citadas, lapso superior a 05 (cinco) anos. Ante ao exposto, REJEITO a objeção interposta. Inalterada a presente, intime-se a fazenda para requerer o pertinente ao regular andamento do feito, em 05 (cinco) dias, sob pena de arquivamento dos autos. Após, conclusos para deliberação. P.R.I.C. ANDERSON CANDIOTTO JUIZ DE DIREITO (datado e assinado digitalmente).