Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Acórdão - ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL Número Único: 1005052-16.2021.8.11.0042 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assunto: [Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas] Relator: Des(a). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES Turma Julgadora: [DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE] Parte(s): [10ª COMANDO REGIONAL POLICIA MILITAR VILA RICA (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), VANDERLEI MOREIRA XAVIER (APELADO), VANDERLEI MOREIRA XAVIER - CPF: 928.811.902-78 (APELADO), LAURO BENEDICTO DE AMORIM VALIM FRANCO - CPF: 000.026.091-69 (ADVOGADO), JOÃO ADÃO PEREIRA DA SILVA (ASSISTENTE), ANTONIO GOMES DOS SANTOS FILHO (ASSISTENTE)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. E M E N T A Ementa. Direito penal militar e processual penal militar. Recurso de apelação criminal. Associação para o tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. Pretendida condenação. Parcial procedência. Teoria da descoberta fortuita de provas. Incomunicabilidade com a prova ilícita. Recurso provido em parte. Prescrição da pretensão punitiva. Extinção da punibilidade. Reconhecimento ex officio. I. Caso em exame. 1. Recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença da 11ª Vara da Justiça Militar Estadual que absolveu o réu da imputação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/2003), com fundamento na ausência de provas lícitas (art. 439, alínea “e”, do CPPM). O recorrente postulou a condenação nos termos da denúncia, sustentando a suficiência das provas produzidas nos autos. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a prova obtida por meio de acesso a dados de celular de terceiros, sem autorização judicial, pode ser considerada válida; (ii) determinar se a apreensão da arma de fogo, ocorrida em diligência posterior, configura prova autônoma e válida para fins de condenação penal. III. Razões de decidir. 3. O acesso aos dados e mensagens dos celulares dos suspeitos foi realizado sem autorização judicial, em violação ao direito fundamental à intimidade e ao sigilo das comunicações (CF, art. 5º, X e XII), torna nulas as provas obtidas por essa via e todas as que delas decorreram, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, § 1º, do CPP). 4. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que o descarte ou desbloqueio acidental de aparelho celular não afasta a necessidade de autorização judicial para acesso a seus dados e comunicações, salvo se o possuidor do aparelho consentir no acesso ao seu conteúdo. 5. A prova do crime de associação para o tráfico baseou-se exclusivamente em elementos derivados do acesso ilícito aos celulares de terceiros, não sendo possível aplicar as teorias da descoberta inevitável, do encontro fortuito de provas ou da mancha purgada. 6. Em relação à posse ilegal de arma de fogo, a apreensão se deu de forma autônoma, em diligência regular, e configura hipótese de serendipidade de primeiro grau, sendo válida a prova para fins de condenação. 7. A pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, substituída por restritiva de direitos, porém, reconheceu-se de ofício a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, com a consequente extinção da punibilidade. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso parcialmente provido, com reconhecimento ex officio da prescrição retroativa. Tese de julgamento: 1. É ilícita a prova obtida por meio do acesso a dados e mensagens de celular de terceiros sem autorização judicial, ainda que o aparelho tenha sido descartado ou estivesse desbloqueado. 2. A teoria da descoberta inevitável e do encontro fortuito de provas não se aplica quando a prova do crime depende exclusivamente de elemento obtido de modo ilícito. 3. A apreensão de arma de fogo sem autorização, ocorrida em diligência autônoma e regular, constitui prova válida para fins de responsabilização penal. 4. Verificada a prescrição da pretensão punitiva após a condenação, deve ser declarada a extinção da punibilidade do réu. ___________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, X, XII e LVI; CPP, art. 157, § 1º; CPM, arts. 125, VI e § 5º, e 126; Lei nº 10.826/2003, art. 12; Lei nº 11.343/2006, art. 35. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 51.531/RO, Rel. Min. Néfi Cordeiro, 6ª Turma, j. 19.04.2016; STJ, AgRg no HC 792.531/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14.02.2023; STJ, AgRg no HC 923.402/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 16.10.2024; STJ, REsp 1630097/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 18.04.2017. R E L A T Ó R I O Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:
Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público de Mato Grosso, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 11ª Vara da Justiça Militar da capital mato-grossense, nos autos da Ação Penal Militar n. 0005052-16.2021.8.11.0042, que julgou improcedente a acusação feita na denúncia e absolveu Vanderlei Moreira Xavier, das imputações da prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido [art. 35, da Lei Federal n. 11.343/2006, e art. 12 da Lei n. 12.826/2003], na forma do art. 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar. O recorrente, nas razões constantes no ID 273985083, postula a condenação do apelado nos moldes da inicial vexatória, considerando a presença de elementos lícitos e idôneos sobre a autoria e materialidade dos crimes. A defesa, por sua vez, nas contrarrazões que estão no ID 273985086, requer o desprovimento do apelo, fazendo coro aos fundamentos da sentença. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 272380385, segue a mesma linha intelectiva do recurso acusatório, opinando pelo provimento integral do apelo acusatório. É o relatório. À revisão. V O T O R E L A T O R A denúncia, constante no ID 276687858, narra os fatos desta forma: [...]. I – Consta dos autos em epígrafe que, em data não esclarecida, mas sabendo ser durante o ano de 2021, no município de Confresa/MT, o denunciado Sd PM Vanderlei Moreira Xavier, juntamente com os civis Roberty Lucas Ferreira Dias e Guilherme Jânio Lima Costa, associaram-se para o fim de praticar tráfico ilícito de drogas. II – Outrossim, consta que, no dia 13/03/2021, por volta das 12h55min, na Rua Porto Seguro, n. 149, Bairro Jardim Planalto, no município de Confresa/MT, o denunciado Sd PM Vanderlei Moreira Xavier possuía, no interior e nas dependências de sua residência, 01 (uma) pistola marca Taurus, modelo 640, cal. 0.40, n. de série SEN54244, com dois carregadores, e 05 (cinco) munições cal. 0.40, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Infere-se, a partir do incluso caderno investigativo, que, em data não precisa, o acusado Sd PM Vanderlei Moreira Xavier associou-se com os civis Roberty Lucas Ferreira Dias e Guilherme Jânio Lima Costa para, mediante divisão de atribuições, cometerem crimes de tráfico de entorpecentes. Aliás, conforme se depreende dos autos, verificou-se que, no dia 13/03/2021, por volta das 02h, uma guarnição da Polícia Militar, composta pelo acusado Sd PM Vanderlei Moreira Xavier e pelos militares Sub Ten PM Ricardo e Sd PM José Campos, realizava rondas pela Rua do Comércio, quando receberam informações de populares dando conta de que em uma residência, localizada ao lado do estabelecimento comercial “DM Auto Elétrica”, estaria ocorrendo o comércio ilegal de entorpecentes. A par do quanto informado, a guarnição policial dirigiu-se até o local indicado, quando visualizou dois indivíduos correndo em fundada suspeita. À ocasião, um dos suspeitos veio a dispensar um objeto no quintal da residência. Diante disso, os militares realizaram uma varredura pelo local, quando, então, localizaram 15 (quinze) trouxinhas de substância análoga à maconha. Posteriormente, outra guarnição policial em serviço logrou êxito em efetuar a abordagem e detenção dos suspeitos Roberty Lucas Ferreira Dias e Guilherme Jânio Lima Costa. Acontece que, na ocasião de sua abordagem, Guilherme Jânio Lima Costa tentou se desfazer de seu aparelho celular, o qual restou apreendido pelo Cb PM Milhomem. À ocasião, ao verificar o aparelho, os militares visualizaram mensagens encaminhas pelo acusado Sd PM Vanderlei Moreira Xavier alertando os increpados acerca da operação policial, de modo que facilitou a fuga destes. Diante disso, as informações foram repassadas ao Comandante da 3º Companhia da Polícia Militar, quem seja o Ten Cel PM Escolático, o qual determinou que a guarnição de serviço realizasse a prisão em flagrante do denunciado Sd PM Vanderlei Moreira Xavier. Ato contínuo, a guarnição policial dirigiu-se até a residência do imputado Sd PM Vanderlei Moreira Xavier, sendo que, após busca local e veicular, fora localizada e apreendida 01 (uma) pistola sem registro, marca Taurus, modelo 640, cal. 0.40, n. de série SEN54244, com dois carregadores, bem como 05 (cinco) munições de mesmo calibre, razão pela qual fora preso em flagrante delito, também, pelo crime de posse ilegal de arma de fogo.[...] O r. Conselho Castrense, à unanimidade, firmou competência para analisar e decidir os fatos descritos na denúncia, que dão conta da prática de crimes militares impróprios, bem como, ato seguinte, acolheu a arguição de nulidade por ilicitude da devassa do celular de terceiros sem autorização judicial, com a qual havia sido possível identificar o relacionamento do apelado com traficantes de drogas, bem como, permitiu a localização e apreensão de uma arma de fogo de uso permitido, calibre 38, sem registro ou autorização regulamentar. Trago à colação os fundamentos da absolvição, verbis: Em juízo (mídia), o acusado negou o crime de associação para o tráfico, explicando que a equipe do GAP de Confresa tem algumas pessoas do mundo do crime — denominadas de X9 — que lhes passam informações sobre o crime de tráfico de drogas e, no dia dos fatos, por indicação dos informantes, efetuaram a prisão de uma pessoa do sexo feminino praticando o tráfico de drogas em uma quitinete. Em outro ponto da cidade, uma equipe de apoio, abordou duas pessoas e acessaram os aparelhos celulares dos abordados. Entretanto, desconhece os motivos pelos quais aquela equipe assim procedeu e enviou a imagem dos abordados no grupo da polícia militar. Ao verificar que os suspeitos eram informantes do GAP, o cabo Milhomem, pediu para enviar mensagens a eles pedindo para sumirem. Então, enviou do seu aparelho celular, as mensagens aos colaboradores como solicitado pelo cabo e deram continuidade aos trabalhos. No outro dia, os policiais estiveram em sua casa, efetuaram sua prisão e apreenderam no interior do seu automóvel uma arma de fogo calibre 38. Explicou que nenhum oficial sabia dos contatos com os informantes. Era feito na informalidade pelos policiais que compunham o GAP, dentre eles, o cabo Milhomem e o soldado José Campos. Afirmou que não conhecia a pessoa de nome Roberty, mas já o havia visto algumas vezes na barbearia em que frequenta, porém não ofereceu drogas para ele comercializar. Esclareceu que, devido ao processo, perdeu sua esposa e desenvolveu depressão. Vejamos os demais elementos de provas. A testemunha CBPM Wilbson Milhomem Lima, em juízo (mídia) confirmou as declarações prestadas na fase inquisitorial, narrando que, no dia dos fatos, foi realizada operação para combater o tráfico de drogas e foram efetuadas algumas apreensões de entorpecentes e após uma apreensão a equipe estava em deslocamento para o batalhão para confeccionar o boletim de ocorrência quando se depararam com dois indivíduos em atitude suspeita, sendo que um dos suspeitos ao perceber a presença da polícia tentou desfazer do próprio aparelho celular, motivando a abordagem e a identificação dos abordados como aqueles que haviam fugido de uma abordagem anterior. Diz que, após, a contenção, identificou a pessoa que se desfez do aparelho celular como Guilherme. Recolheu o aparelho celular, que se encontrava desbloqueado devido à queda, e conseguiu visualizar as mensagens que o acusado enviou para Guilherme, dizendo que ele teria “dado mancada” e “depois explicaria a situação”. Ao visualizar as mensagens ficou desnorteado e informou aos superiores o ocorrido. Então, no outro dia, o acusado foi preso por tais fatos e também por manter no interior do seu veículo uma arma de fogo. A testemunha SDPM José dos Reis da Silva Campos, também confirmou as declarações prestadas no inquérito militar, relatando que, no dia dos fatos, em operação de combate ao tráfico, a equipe enxergou a pessoa de nome Guilherme — o qual é do comando vermelho — na porta de uma quitinete. Ao parar a viatura, reparou Guilherme jogando o aparelho celular no chão. Então, o cabo Milhomem recolheu o aparelho celular e visualizou as mensagens que o acusado encaminhou para Guilherme sobre a operação. Posteriormente, o fato foi comunicado aos superiores para as providências. Consignou que durante o patrulhamento, antes da abordagem de Guilherme, o acusado — que estava no banco de trás da viatura — mexia no aparelho celular. Esclareceu que não tinha relação próxima com o acusado, mas observava que ele fazia festas e frequentava os lugares melhores da cidade, contudo, antes dos fatos, não tinha conhecimento do envolvimento dele com coisas erradas. A testemunha Roberty Lucas Ferreira Dias, em juízo (mídia), disse que teve dois contatos com o acusado. O primeiro, por intermédio de um conhecido que disse que o acusado precisava de alguém para vender entorpecente, na barbearia da Rota 37. Contudo, o acusado não lhe forneceu nenhuma droga para ser comercializada. O segundo foi em uma boate e na ocasião o acusado lhe pagou três cervejas. Conhece Guilherme e juntos comercializavam drogas na cidade. O acusado conversava diretamente com Guilherme, ao qual, já avisou algumas vezes sobre operação policial na cidade. Porém, no dia dos fatos, estava na casa de uma amiga quando recebeu mensagem do acusado dizendo “some”. Saiu do local com Guilherme, porém foram presos na madrugada e depois os policiais se dirigiram à casa de Guilherme, onde encontraram uma mochila com drogas. Revelou que os policiais não pediram para desbloquear seu aparelho celular, que estava travado, e não sabe como eles tiveram acesso às mensagens constantes no aparelho. Salientou não ter conhecimento se o acusado recebeu dinheiro de Guilherme ou de qualquer outra pessoa, fruto da comercialização de drogas. A testemunha SDPM Tharik Augusto Sousa Lima, em juízo (mídia), disse ter participado de uma situação anterior em que duas pessoas fugiram da abordagem policial e na fuga descartaram drogas. Posteriormente, soube da situação em que o acusado estava trocando mensagens com outras pessoas suspeitas. A testemunha SDPM Samuel Lemes Lima, em juízo (mídia), declarou que no dia dos fatos deu apoio à equipe do GAP que encontrou drogas na casa de uma pessoa. Quando retornava para o quartel, duas pessoas tentaram fugir, mas foram contidas. A pedido de um colega, estacionou a viatura em um posto de gasolina. Depois, chamaram novamente e seguiram para a residência de um suspeito. Soube das mensagens que o acusado teria enviado aos traficantes, posteriormente. Esclareceu que o modo de vida do acusado era acima dos padrões de vida dos demais policiais. Inclusive ouviu dizer que o acusado gastou R$ 9.000,00 (nove mil reais) em uma festa de comemoração de aniversário. As testemunhas CBPM Sancler Fagundes Ferreira e SDPM Izaura Silva Paes, em juízo (mídia), disseram que efetuaram a prisão do acusado e encontraram uma arma de fogo e munições (calibre.38) sem registro no veículo do imputado. Pois bem.Conforme exposto, restou incontroverso nos autos que, após a abordagem de Guilherme e Roberty, os policiais acessaram ilegalmente as comunicações do aparelho celular dos abordados, ali obtendo as informações que possibilitaram o desdobramento da diligência e prisão do acusado. Na inicial acusatória o Ministério Público descreve o acesso ilegal das comunicações do aparelho celular do abordado Guilherme: “[...]. Posteriormente, outra guarnição policial em serviço logrou êxito em efetuar a abordagem e detenção dos suspeitos Roberty Lucas Ferreira Dias e Guilherme Jânio Lima Costa. Acontece que, na ocasião de sua abordagem, Guilherme Jânio Lima Costa tentou se desfazer de seu aparelho celular, o qual restou apreendido pelo Cb PM Milhomem. À ocasião, ao verificar o aparelho, os militares visualizaram mensagens encaminhas pelo acusado Sd PM Vanderlei Moreira Xavier alertando os increpados acerca da operação policial, de modo que facilitou a fuga destes” (id. 52922349). Destaquei. A ilegalidade foi confirmada em juízo pelos policiais militares Wilbson Milhomem Lima e José dos Reis da Silva Campos: “visualizaram no aparelho celular de Guilherme e Roberty conversas do acusado com os abordados, avisando-os da operação policial”. Por outro lado, Roberty revelou “que os policiais não pediram para desbloquear seu aparelho celular, que estava travado, e não sabe como eles tiveram acesso as mensagens constantes no aparelho”. Destaquei. Primeiramente, e sempre respeitando o entendimento contrário, o acesso das conversas de WhatsApp, demanda autorização judicial o que não ocorreu no caso. No julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 51.531, a 6ª Turma do STJ decidiu, por unanimidade que “Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial”. A ausência de autorização para perícia no celular do preso caracteriza constrangimento ilegal e implica na nulidade das provas obtidas. O Relator, Min. Néfi Cordeiro, consignou em seu voto que “a Constituição prevê a inviolabilidade da intimidade e de dados e comunicações telefônicas”. A quebra do sigilo telefônico foi regulamentada pela Lei nº 9.294/96, segundo a qual, o “usuário de serviços de telecomunicações tem direito à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas” (art. 3º, inc. V). O dispositivo está ainda em consonância com o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14), que assegura ao usuário a “inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial” (art. 3º, III). Não bastasse tal aspecto de ilicitude, em um segundo plano, a forma a ser observada deveria ter sido aquela prevista em lei, qual seja, mediante diligência da Autoridade Policial Militar, que tem a prerrogativa de investigar e, em tal caso, requisitar a respectiva perícia a quem tem tal atribuição, o que também não ocorreu, tendo sido a diligência realizada por iniciativa dos policiais militares em patrulhamento, o que definitivamente desnatura a prova. Deste modo, tendo o acesso se dado de forma ilegal, os atos dele decorrentes estão viciados, conforme preceitua o art. 157, § 1º do Código de Processo Penal: “Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º- São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.” No caso dos autos, somente após o acesso ilegal ao aparelho celular, os policiais observaram conversas do acusado com os abordados Guilherme e Roberty avisando-os da operação policial e informaram os superiores hierárquicos que efetuaram a prisão do acusado e encontraram na casa dele uma arma de fogo calibre.38, certamente com a melhor das intenções, mas violando direitos. Veja-se que todas as demais diligências investigativas que decorreram da devassa do aparelho celular são nulas. Sem a quebra ilegal, não se teria chegado aos outros fatos (apreensão da arma de fogo), então a prova é ilegal. A prova é, portanto, nula e os desdobramentos também o são, conforme a teoria da árvore dos frutos venenosos e, assim, há de se reconhecer não haver nenhuma prova válida a implicar ao acusado, sendo a absolvição medida impositiva. Pelo exposto, julgo improcedente a denúncia para ABSOLVER o acusado Sd PM Vanderlei Moreira Xavier, suficientemente qualificado nos autos, dos crimes de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n.º 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, caput, da Lei n.º 10.826/2003) do, nos termos do art. 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar, determinado desde já às respectivas baixas após o trânsito em julgado. [sentença, ID 273985075]. Ao que se vê da súplica ministerial, a divergência posta no apelo voluntário não cinge ao plano fático-processual das questões levantadas na sentença, mas, apenas, sobre a solução jurídica encontrada pelo c. Conselho da Justiça Militar, sobretudo, por: a) inaplicabilidade da proteção constitucional do sigilo das comunicações às hipóteses em que o próprio titular do aparelho descarta voluntariamente o dispositivo, deixando-o desbloqueado e acessível a terceiros; b) autonomia e independência da prova acusatória supostamente viciada com os demais elementos de prova produzidos; c) reconhecimento e aplicação da teoria da descoberta inevitável e da mancha purgada [teoria da tinta diluída], visto que “[...] o acesso ao celular desbloqueado e descartado voluntariamente por um dos abordados foi realizado por meio de uma diligência que já estaria em curso e que provavelmente levaria à mesma descoberta (como o depoimento testemunhal de Roberty), a prova obtida, embora em um primeiro momento pareça ilícita, deve ser admitida com base na teoria da descoberta inevitável”; d) observância ao postulado da proporcionalidade, à luz da prova ilícita pro societate, que estabelece a obrigatoriedade de o juiz, ao analisar a admissibilidade de provas, ponderar a gravidade da infração penal, o impacto da prova ilícita e o interesse público na obtenção da verdade real, de modo que a exclusão pura e simples de provas obtidas de maneira aparentemente ilícita traz um mal maior à sociedade, prejudicando o interesse público em preservar a ordem e a segurança, especialmente em casos tais que envolvem condutas ilícitas perpetradas por agentes de segurança pública; e) observância ao encontro fortuito de provas, “[...] a qual reforça a licitude das provas obtidas, pois, a partir de diligência regularmente autorizada para investigação de outro crime, os policiais militares se depararam com elementos de prova distintos do que estava sob apuração, ou seja, que não estava na linha de desdobramento normal da investigação, e, por isso, as autoridades podem utilizá-las, na medida em que a descoberta ocorreu de maneira válida”. O c. Superior Tribunal de Justiça, por sua 6ª Turma, quando do julgamento do RHC 51.531/RO, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. 19/4/2016, firmou compreensão de que, sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no Whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho haja sido dispensado no momento da prisão em flagrante, equivalendo dizer, até entendimento contrário, que o descarte do aparelho celular não é justificativa para relativizar o entendimento acerca da nulidade do acesso a conversas gravadas em aplicativo de mensagens instantâneas. Igualmente, o c. Superior Tribunal de Justiça também pacificou entendimento de que o simples fato de o investigado utilizar celular pertencente a terceiros não dispensa a autorização judicial de extração de dados [STJ, AgRg no HC 792.531-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14/2/2023]. Excepcionou, entretanto, a situação em que o próprio acusado conceder anuência de acesso e fornecer a senha, situação não verificada nos autos, em que a nulidade se convalidaria [STJ, HC 617.232/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021. No mesmo sentido, TJMT, 0022237-65.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/10/2023, Publicado no DJE 20/10/2023]. Assim, da disciplina atualmente vigente sobre o tema, não é possível desconstituir a fala judicial de primeiro grau acerca da nulidade do procedimento policial, já que o simples fato de se encontrar desbloqueado o aparelho celular descartado não faz prescindir da anuência do seu portador para o acesso ao seu conteúdo, nulidade essa que também vem de atingir, por ricochete, os depoimentos policiais destes derivados. Quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, não há autonomia e independência alguma entre os depoimentos dos policiais, tampouco se evidencia nesse plano que o crime seria descoberto de qualquer forma [teoria da descoberta inevitável], já que a prova do envolvimento no crime dependeu exclusivamente da informação obtida de modo ilícito. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA OBTIDA DE CONVERSA TRAVADA POR FUNÇÃO VIVA-VOZ DO APARELHO CELULAR DO SUSPEITO. DÚVIDAS QUANTO AO CONSENTIMENTO. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE CONSTATADA. AUTOINCRIMINAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. DESCOBERTA INEVITÁVEL. INOCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO MANTIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem considerou que, embora nada de ilícito houvesse sido encontrado em poder do acusado, a prova da traficância foi obtida em flagrante violação ao direito constitucional à não autoincriminação, uma vez que aquele foi compelido a reproduzir, contra si, conversa travada com terceira pessoa pelo sistema viva-voz do celular, que conduziu os policiais à sua residência e culminou com a arrecadação de todo material estupefaciente em questão. 2. Não se cogita estar diante de descoberta inevitável, porquanto este fenômeno ocorre quando a prova derivada seria descoberta de qualquer forma, com ou sem a prova ilícita, o que não se coaduna com o caso aqui tratado em que a prova do crime dependeu da informação obtida pela autoridade policial quando da conversa telefônica travada entre o suspeito e terceira pessoa. 3. O relato dos autos demonstra que a abordagem feita pelos milicianos foi obtida de forma involuntária e coercitiva, por má conduta policial, gerando uma verdadeira autoincriminação. Não se pode perder de vista que qualquer tipo de prova contra o réu que dependa dele mesmo só vale se o ato for feito de forma voluntária e consciente. 4. Está-se diante de situação onde a prova está contaminada, diante do disposto na essência da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), consagrada no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, que proclama a nódoa de provas, supostamente consideradas lícitas e admissíveis, mas obtidas a partir de outras declaradas nulas pela forma ilícita de sua colheita. 5.Recurso especial desprovido. (REsp 1630097/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 28/04/2017, destaquei) Também não se reconhece e nem se aplica a chamada “teoria da tinta diluída”, também conhecida como “teoria da mancha purgada”, “conexão atenuada”, “contaminação expurgada”, ou “purged taint exception”, em que não se aplica a teoria dos frutos da árvore envenenada se o nexo causal entre a prova ilícita originária e a derivada forem atenuados em virtude de causas supervenientes no curso do processo ou por decurso do tempo. Exemplificando, a prisão de alguém, em um primeiro momento, ilegal, passaria a ser legal com o advento da confissão do réu. No caso em apreço, contudo, não houve a superveniência de qualquer informação, diversa daquela inicialmente encontrada pelos policiais, que validasse a acusação lançada, calcada, ainda, estritamente, na devassa ilícita do celular de outro réu, que, bem a propósito, negou qualquer relação criminosa com o apelado. Lado outro, em relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo, de fato, não há correlação direta entre a prova ilícita e a apreensão da arma de fogo, cabendo observância ao encontro fortuito de provas do crime do art. 12 do Estatuto do Desarmamento [serendipidade de primeiro grau], considerado válido para a condenação, na esteira da jurisprudência atual das Cortes Superiores. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. BUSCA DOMICILIAR VÁLIDA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DE SERENDIPIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Segundo a Teoria do Encontro Fortuito de Provas (princípio da serendipidade), admitida pela jurisprudência desta Corte, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios’ (AgRg no HC n. 861.941/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023). 2. No caso, os policiais estavam averiguando uma denúncia de roubo de carga e foram até a casa do paciente, o qual autorizou a entrada, e encontraram um veículo furtado, a caracterizar encontro fortuito de provas, restando validada, desta forma, a diligência policial. 3. Agravo regimental desprovido. [STJ - AgRg no HC: 923402 SP 2024/0224826-3, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2024, destaquei]. No caso, portanto, a partir de diligência regularmente autorizada para investigação de outro crime, os policiais militares se deslocaram para a residência do apelante e se depararam com a descoberta fortuita de uma arma de fogo sem registro, localizada dentro do automóvel de propriedade do apelante, que, por sua vez, ao ser perquirido sobre tanto, inicialmente, ao ser ouvido na fase administrativa, não negou que estivesse na posse do armamento, dizendo, contudo, que teria sido deixado com ele atendendo a um pedido de um amigo, sem declinar quem seja [relatório final de investigações no ID 273983872, p. 25], não refutando essa premissa em Juízo. Ademais, a própria defesa, em sede de memoriais finais e calcada no próprio relato do réu, não pediu a absolvição do apelado, requerendo, em relação ao delito do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, que fossem observados os critérios dosimétricos para a individualização da pena [ID 273985069, p. 9]. Logo, verificada a situação de absoluta independência da prova do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido frente às provas ilícitas do crime de associação para o tráfico, por conta da serendipidade de primeiro grau aqui verificada, o anseio acusatório merece ser provido. Dentro dessas ponderações, a solução absolutória é de todo improcedente, devendo ser parcialmente reformada a sentença de primeiro grau para o fim de dar o Sd PM Vanderlei Moreira Xavier, qualificado, como incurso nas penas do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, mantida a ilicitude das provas relacionadas ao crime de associação para o tráfico de drogas, e, consequentemente, a absolvição. Da aplicação da pena Atenta às diretrizes do art. 59 do CP, considero a potencialidade ofensiva significativa da arma de fogo apreendida, no caso, uma pistola marca Taurus, modelo 640, calibre.40, série SEM54244, com dois carregadores, e cinco munições do mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cuja energia cinética de 400 a 500 joules expelida fica no limite das armas de fogo de uso permitido, sendo entre quatro a cinco vezes maior do que a energia expelida por um projétil de arma de pequeno calibre, como é o caso da.22LR, que possui apenas 100 joules de energia cinética. Assim, a apreensão de pistola calibre.40, municiada e com dois carregadores, possui acentuada carga de lesividade, denota maior reprovabilidade das circunstâncias do crime, autorizando a elevação da pena-base. Levo em consideração, ainda, que o crime foi perpetrado um servidor público da área policial, o que torna a culpabilidade mais reprovável. As demais circunstâncias judiciais, como antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e consequências do crime, são normais para o tipo penal. Nessa esteira, aplico a pena-base pouco acima do mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de detenção, e 13 dias-multa, valor unitário mínimo. Na sequência, atendendo à linha intelectiva da Súmula 545/STJ, reconheço e faço incidir a atenuante da confissão espontânea, art. 65, III, “d”, do CP, reduzindo a pena-base ao mínimo legal de 01 (um) ano de detenção, e 10 dias-multa, valor unitário mínimo, a qual torno em concreta e definitiva. O regime inicial é o aberto, na forma do art. 33, § 2º, “c”, do CP, a qual substituo por uma pena restritiva de direito, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal na forma do art. 44 do CP. Por último, na espécie, constata-se que, diante da pena concretamente aplicada, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, devendo, pois, ser declarada a extinção da punibilidade da apelante. Nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal, a prescrição, depois da sentença ou acórdão condenatório, regula-se pela pena aplicada e deve ser aferida tal como determina o art. 109 do mesmo diploma legal. Cabe anotar, ainda, que desde o recebimento da denúncia, primeiro e único marco interruptivo da prescrição [art. 125, § 5º, do COM], não ocorreram quaisquer das causas interruptivas da prescrição. No caso destes autos, observa-se que entre o recebimento da denúncia e o acórdão condenatório decorreram mais de quatro anos, satisfazendo as disposições do art. 125, VI, do CPM. Não se pode olvidar, ademais, que o reconhecimento da prescrição faz desaparecer o direito de punir do Estado, extirpando todos os efeitos penais e extrapenais da condenação atingida pelo lapso prescricional, e afastando o interesse recursal, como se infere do julgado do Superior Tribunal de Justiça abaixo ementado: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 241-B DO ECA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. "A extinção da punibilidade do agente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, anula os efeitos penais e extrapenais da condenação, afastando o interesse na interposição de recurso" (AgRg noREsp1517471/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe 9/4/2018).2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ AgRg no AREsp 1229220/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019) Destacamos Por sua vez, este Tribunal de Justiça, enfrentando matéria similar, deixou assentado: APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – CONDENAÇÃO – TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ERRO DE PROIBIÇÃO INESCUSÁVEL – APLICAÇÃO DAS ATENUANTES PREVISTAS NO ART. 65, INCISOS I E III DO CPP COM A FIXAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – QUESTÃO PREJUDICIAL – PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA – OCORRÊNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE DECLARADA DE OFÍCIO – MÉRITO DO APELO PREJUDICADO. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, conforme dispõe o art. 110, §1º, do Código Penal. Havendo trânsito em julgado para a acusação e transcorrido lapso temporal superior a 2 anos entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, imperioso declarar extinta a punibilidade do agente, em virtude da prescrição da pretensão punitiva, como disposto no art. 107, inciso IV e art. 109, inciso V, c/c o art. 115, todos do Código Penal. Com a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado, desaparece o direito de punir por parte deste, extirpando todos os efeitos penais e extrapenais de eventual condenação, de modo que fica prejudicada a análise das matérias meritórias apresentadas no recurso pertinente ao delito de violação de direito autoral. (TJMT, N.U 0001041-03.2016.8.11.0020, Câmaras Isoladas Criminais, Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020) Destacamos Diante disso, reconheço a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, em relação ao Sd PM Vanderlei Moreira Xavier pela prática do crime tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, para declarar extinta a sua punibilidade em relação ao referido ilícito, nos termos do art. 125, VI, e § 5º, e art. 126, ambos do CPM. Determino o perdimento da arma de fogo apreendida, na forma do art. 109, inciso II, “a”, do CPM, cujo porte ou posse configura, por si só, crime, devendo ser encaminhada juntamente com os carregadores e munições, ao Comando do Exército, para destruição, nos termos do art. 1º, da Resolução CNJ n. 134/2011. Posto isso, em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, dou parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público de Mato Grosso, para dar o apelado Vanderlei Moreira Xavier, qualificado, como incurso nas penas do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, aplicando-lhe e pena privativa de liberdade de 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto e a substituição por uma pena restritiva; No entanto, de ofício, reconheço a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, em relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2006, e, por consequência, declaro extinta sua punibilidade, nos termos do art. 125, VI, e § 5º, e art. 126, ambos do CPM. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 16/07/2025