Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
EXECUTADO: CASA DO GESSO LTDA - ME
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO VARA ESPECIALIZADA DE EXECUÇÃO FISCAL GABINETE II - FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL 1016450-60.2021.8.11.0041 EXECUÇÃO FISCAL (1116)
Vistos, etc.
Trata-se de execução fiscal interposta pela Fazenda Pública Estadual em desfavor de CASA DO GESSO LTDA – ME, sob alegação de ser credora da executada nas importâncias representadas pela CDA nº 2018710327, referente ao ICMS Garantido, e pela CDA nº 2018709692, referente ao ICMS – Diferença de Estimativa e a Operações e Prestações Escrituradas nos Livros Fiscais. Nos autos, encontra-se Exceção de Pré-Executividade instaurada pela parte executada, na qual aduziu, em síntese a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS Garantido objeto da CDA nº 2018710327, à luz do julgamento do RE 598.677/RS (Tema 456 do STF); a ocorrência de prescrição da pretensão executória estatal em relação aos créditos constantes da CDA nº 2018709692, cujo fato gerador remontaria a dezembro de 1999; e a configuração de prescrição intercorrente, em razão do lapso temporal decorrido desde o ajuizamento da execução até a tentativa de citação. Requereu, ao final, o acolhimento do pedido, o cancelamento das CDAs e a extinção da execução fiscal, com a condenação da exequente no pagamento de honorários advocatícios. O Estado de Mato Grosso manifestou-se por meio de Impugnação à Exceção de Pré-Executividade, na qual, reconheceu parcialmente a pretensão da excipiente, procedendo ao cancelamento integral da CDA nº 2018710327 (ICMS Garantido – infração 2.1.15), em razão da inconstitucionalidade declarada pelo STF no Tema 456; reconheceu, igualmente, a exclusão da rubrica infração 2.1.14 – Diferença de Estimativa da CDA nº 2018709692, procedendo à sua retificação; pugnou pelo prosseguimento da execução quanto ao crédito remanescente da CDA nº 2018709692 (infração 2.1.1 – Operações e Prestações Escrituradas nos Livros Fiscais); rechaçou as alegações de prescrição quinquenal e intercorrente; e requereu a isenção de honorários advocatícios, com fundamento no art. 26 da Lei nº 6.830/80, ou, subsidiariamente, a redução pela metade, nos termos do art. 90, §4º, do CPC. Após, vieram-me os autos em conclusão. É o relatório. Fundamento. Decido Como é cediço, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo executado como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do CPC. A exceção de pré-executividade é cabível quando o vício apontado for flagrante, detectável em decorrência da mera análise superficial do título executivo.
Trata-se de via excepcional para o conhecimento de matérias de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam ser apreciadas de ofício pelo magistrado, ou ainda daquelas que não demandem dilação probatória. O Superior Tribunal de Justiça consolidou esse entendimento ao definir, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia: "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo Juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória." (STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki) Esse entendimento foi, ainda, consagrado pela Súmula nº 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Com essas considerações, passo à análise dos pedidos. DA CDA Nº 2018710327 – ICMS GARANTIDO – INCONSTITUCIONALIDADE No que concerne à CDA nº 2018710327, verifica-se que a própria Fazenda Pública Estadual, em sua impugnação, reconheceu expressamente a inconstitucionalidade da exigência do ICMS Garantido (infração 2.1.15), procedendo ao seu cancelamento integral, em conformidade com a orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 598.677/RS (Tema 456 da Repercussão Geral), segundo a qual é inconstitucional a exigência, por meio de decreto do Poder Executivo, do recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadoria no território tributante, por violação ao princípio da legalidade e à reserva legal em matéria tributária. Com efeito, no Estado de Mato Grosso, o regime do ICMS Garantido foi instituído pelo Decreto Estadual nº 1.944/1989 (RICMS), sem respaldo em lei em sentido formal, o que torna a exigência materialmente inconstitucional, conforme assentado pelo STF. Diante do reconhecimento pela própria exequente e da manifesta inconstitucionalidade da cobrança, acolho a exceção de pré-executividade neste ponto. DA CDA Nº 2018709692 – RETIFICAÇÃO PARCIAL – DIFERENÇA DE ESTIMATIVA Quanto à CDA nº 2018709692, o Estado de Mato Grosso igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da rubrica referente à infração 2.1.14 – Recolhimento do ICMS – Diferença de Estimativa, procedendo à sua exclusão e à consequente retificação do título executivo, subsistindo apenas o crédito relativo à infração 2.1.1 – Operações e Prestações Escrituradas nos Livros Fiscais. Homologo a retificação da CDA nº 2018709692, nos termos do art. 2º, §8º, da Lei nº 6.830/80, que autoriza a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa até a decisão de primeira instância. DA PRESCRIÇÃO – CDA Nº 2018709692 (CRÉDITO REMANESCENTE) A excipiente alega que o fato gerador da obrigação tributária ocorreu em dezembro de 1999, de modo que o prazo prescricional teria se iniciado em 01/01/2000, estando a ação de cobrança ajuizada em 07/05/2021 alcançada pela prescrição. Todavia, a alegação parte de premissa equivocada, qual seja, a confusão entre o vencimento do tributo e a constituição definitiva do crédito tributário. Trata-se na verdade de alegação de decadência, ressalto que no presente caso, os impostos estão sujeitos ao auto lançamento ou lançamento por homologação, cujo marco inicial da contagem do prazo decadencial é a data do vencimento do pagamento. Desta forma, o lançamento é realizado de ofício pelo fisco, na forma substitutiva, com o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, conforme descrito no artigo 173, I do CTN. “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;” Assim sendo, o prazo decadencial transcorre entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e vai até a notificação do lançamento. Para Ives Gandra Martins, "encerrado o lançamento, com os elementos mencionados no art. 142 do CTN e regularmente notificado o contribuinte, nos termos do art. 145 do CTN, o crédito tributário estará definitivamente constituído" (Lançamento Tributário e Decadência, in Lançamento Tributário e Decadência, Coord. Hugo de Brito Machado. São Paulo: Dialética: Fortaleza: ICET, 2002, p. 296) – grifos acrescidos. Dessa forma, no caso ora analisado o primeiro fato gerador de acordo com o documento apresentado na inicial ocorreu em 12/1999. O prazo decadencial teve início em 01.01.2000 e teria como dies ad quem 31.12.2004. No entanto, com os documentos apresentados verifica-se que foram constituídos após do dies ad quem, conforme consta da CDA acompanhada da planilha demonstrativa cuja constituição se deu em 20/09/2017. O E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso assim já decidiu: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FALTA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. Consoante jurisprudência do STJ, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que não ocorre pagamento antecipado, o prazo decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, inciso I, do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.(Ap 32650/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 07/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016) – grifei. Sendo a decadência matéria de ordem pública, pode ser reconhecida pelo juízo a qualquer tempo, e no caso dos autos verifico a sua incidência já que se passaram mais de 5 anos do vencimento do débito até a constituição definitiva. Da jurisprudência: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NÃO OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ATO QUE ALTEROU A DATA DO PAGAMENTO DO 13º PARA O MÊS DE ANIVERSÁRIO DO SERVIDOR. LEI ESTADUAL 15.599/2006. ATO CONCRETO. CORRÊNCIA DA DECADÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Cinge-se a controvérsia dos autos a saber se a alteração no regime de pagamento do décimo terceiro do servidor público do Estado de Goiás, determinando que a data de seu pagamento passaria para o mês do aniversário do servidor, trazida pela Lei 15.599/2006, violaria direito líquido e certo. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a decadência, por ser matéria de ordem pública, deve ser declarada a qualquer tempo, inclusive de ofício. Precedentes: (RMS 21.760/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 21/08/2007, DJ 01/10/2007, p. 297; RMS 15.893/PA, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 07/06/2005, DJ 29/08/2005, p. 440; RMS 18.842/MG, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/06/2005, DJ 01/07/2005, p. 568). (...) (STJ – AGint no RMS 42388-GO, T2 – Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 09/08/2016) – grifei Em que pese a ausência do processo administrativo nos autos para corroborar suas alegações, nota-se da peça de ID nº 210160270 que a própria exequente afirma que a constituição se deu em 20/09/2017, ou seja, após o decurso do quinquídio legal, já que o fato gerador é de 1999. IV – DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE A excipiente alega a ocorrência de prescrição intercorrente, sustentando que o débito remontaria ao ano de 2000, que a execução somente foi ajuizada em 2021 e que a primeira tentativa de citação teria ocorrido em 28/12/2023. O raciocínio, contudo, não se sustenta. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.340.553/RS (Tema 566/568), submetido ao rito dos repetitivos, fixou parâmetros obrigatórios para a contagem da prescrição intercorrente, estabelecendo que: "Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal." Nos termos da tese fixada no referido julgado, o prazo de 1 (um) ano de suspensão tem início automático na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis, findo o qual se inicia o prazo prescricional quinquenal intercorrente. Analisando a cronologia dos autos: · Constituição definitiva do crédito: 20/09/2017; · Ajuizamento da execução fiscal: 07/05/2021 — dentro do prazo prescricional; · Despacho citatório: 21/06/2022 — interrupção da prescrição (art. 174, parágrafo único, I, CTN), com novo prazo projetado até 21/06/2027; · Ciência da Fazenda Pública sobre a tentativa infrutífera de citação: 26/01/2024 — marco inaugural do procedimento do art. 40 da LEF, com suspensão de 1 ano até 26/01/2025, e prazo prescricional intercorrente até 26/01/2030; · Comparecimento espontâneo da executada aos autos: 19/05/2025 — ato inequívoco que interrompe a prescrição intercorrente, projetando novo prazo até 19/05/2030. Verifica-se, portanto, que não decorreu o lapso de 1 (um) ano de suspensão acrescido de 5 (cinco) anos de prescrição intercorrente, não havendo que se falar em extinção do crédito por esse fundamento. Rejeito, por conseguinte, a alegação de prescrição intercorrente.
Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a Exceção de Pré-Executividade, para Homologar o cancelamento integral da CDA nº 2018710327 (infração 2.1.15 – ICMS Garantido), e a a retificação da CDA nº 2018709692, com a exclusão da rubrica referente à infração 2.1.14 – Diferença de Estimativa, e ainda reconheço a ocorrência da decadência do débito remanescente cujo fato gerador se deu em 1999, e, via de consequência, julgo extinta a Execução Fiscal com resolução de mérito, na forma do art. 487, II do CPC[1], e determino o cancelamento da CDA nº 2018709692. Isento de custas, nos termos do art. 39 da Lei nº 6.830/80. Condeno a parte exequente ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10%(dez por cento) sobre o proveito econômico com fundamento no artigo 85, §3º, I do CPC, de acordo com a tese firmada pelo Tema 421[2] do STJ, reduzindo-se pela metade sobre a parte em que houve reconhecimento e cancelamento administrativo pelo exequente. RECURSO ESPECIAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO. 1. Os honorários fixados no início ou em momento posterior do processo de execução, em favor do exequente, deixam de existir em caso de acolhimento da impugnação ou exceção de pré-executividade, com extinção do procedimento executório, ocasião em que serão arbitrados honorários únicos ao impugnante. Por outro lado, em caso de rejeição da impugnação, somente os honorários fixados no procedimento executório subsistirão. 2. Por isso, são cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré executividade quando ocorre a extinção, ainda que parcial, do processo executório. 3. No caso concreto, a exceção de pré-executividade foi acolhida parcialmente, com extinção da execução em relação a oito, dos dez cheques cobrados, sendo devida a verba honorária proporcional. 4. Recurso especial provido. (STJ – REsp 664078-SP – Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05/04/2011) Intime-se e cumpra-se. Cuiabá, data registrada no sistema. (Assinado Eletronicamente) ADAIR JULIETA DA SILVA Juíza de Direito [1]Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; [2]STJ –Tema 421, publicada em 13/09/2019: É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.