Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ZHONGSHAN QUIMICA DO BRASIL LTDA.
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO 'Vistos etc.
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Gabinete 2 - Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo APELAÇÃO CÍVEL (198) 1032584-31.2022.8.11.0041
Trata-se de recurso de apelação interposto por ZHONGSHAN QUÍMICA DO BRASIL LTDA., contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado em face de ato atribuído ao Estado de Mato Grosso e ao Coordenador da Coordenadoria de Fiscalização de Combustível, Comércio e Serviços, por meio do qual a impetrante buscou o reconhecimento do direito de não recolher ICMS nas operações de transferência de mercadorias e produtos entre estabelecimentos de sua própria titularidade, bem como a manutenção dos créditos vinculados às aquisições dos bens posteriormente transferidos e, ainda, a compensação dos valores que reputa indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração. Na inicial, a impetrante narrou exercer atividade empresarial voltada ao fornecimento de insumos ao agronegócio, com distribuição de defensivos, fertilizantes e corretivos agrícolas, mantendo estabelecimentos em diversas unidades da Federação, inclusive filial no Estado de Mato Grosso. Alegou que, em razão da dinâmica própria de seu ramo de atuação e da necessidade de atender com celeridade o mercado consumidor localizado em regiões de produção agrícola, realiza transferências interestaduais de mercadorias entre matriz e filiais, sem que haja alienação, operação mercantil ou transferência de titularidade. Sustentou, por essa razão, que a exigência de ICMS nessas movimentações configuraria afronta ao conceito constitucional de circulação de mercadorias, invocando a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, o Tema 1.099 da repercussão geral e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49. A liminar foi inicialmente deferida. Prestadas as informações pela autoridade apontada como coatora, o Ministério Público manifestou-se pelo prosseguimento do feito sem intervenção de mérito. Sobreveio sentença denegatória da segurança, na qual o Juízo de origem revogou a medida liminar anteriormente concedida e concluiu pela inexistência de direito líquido e certo apto a amparar a pretensão deduzida, destacando a necessidade de observância da modulação dos efeitos definida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49, em razão de a impetração ter ocorrido em 25 de agosto de 2022, posteriormente ao marco de 29 de abril de 2021, correspondente à publicação da ata de julgamento de mérito da referida ação de controle concentrado. A impetrante opôs embargos de declaração, alegando omissão quanto à modulação dos efeitos da ADC 49 e quanto ao alcance da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Os aclaratórios foram parcialmente acolhidos apenas para integrar a fundamentação, sem alteração do resultado. Em seguida, foram opostos novos embargos de declaração, nos quais a parte sustentou erro material e persistência de omissão. O Juízo de origem acolheu parcialmente os embargos apenas para corrigir inexatidão constante da decisão anterior e, ao suprir a omissão apontada, reafirmou a aplicabilidade da modulação dos efeitos da ADC 49 ao caso concreto, mantendo a denegação da segurança. Irresignada, a impetrante interpôs recurso de apelação, no qual sustenta, que a sentença conferiu interpretação equivocada à modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal. Defende que a modulação fixada nos embargos de declaração da ADC 49 teria por finalidade disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, e não impedir o reconhecimento judicial da não incidência do imposto sobre deslocamentos físicos de mercadorias entre unidades da mesma empresa. Afirma que a manutenção da exigência até 31 de dezembro de 2023 para contribuintes que não possuíam ação em curso até 29 de abril de 2021 violaria a isonomia, a segurança jurídica e o próprio entendimento vinculante formado no Tema 1.099 da repercussão geral. Ao final, requer a reforma da sentença, com a concessão da segurança para afastar a cobrança do ICMS nas transferências entre seus estabelecimentos e reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. Certificou-se o decurso do prazo sem apresentação de contrarrazões pelo Estado de Mato Grosso. A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da eminente Procuradora de Justiça, doutora Naume Denise Nuses Rocha Müller, opinou pelo desprovimento do recurso, destacando que, embora o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitua fato gerador do ICMS, a impetração preventiva exige demonstração de ameaça concreta, atual e individualizada, o que não se verificaria no caso, além de incidir a modulação dos efeitos definida na ADC 49. É o relatório. Decido. O recurso comporta julgamento monocrático, pois a controvérsia encontra solução em entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, além de se amoldar à orientação jurisprudencial dominante acerca dos limites do mandado de segurança preventivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação. A controvérsia recursal consiste em definir se a impetrante faz jus, pela via mandamental preventiva, ao reconhecimento do direito de não se submeter à incidência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, bem como à compensação dos valores recolhidos no período anterior à impetração, em especial diante da modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49. É correto afirmar que o simples deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, sem transferência de titularidade, não configura operação de circulação jurídica de mercadoria apta a ensejar a incidência do ICMS. Esse entendimento foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 166, segundo a qual não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, e foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099 da repercussão geral, ao fixar a tese de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em Estados distintos, por inexistir transferência de titularidade ou ato de mercancia. A premissa material invocada pela apelante, contudo, não conduz, por si só, ao acolhimento do recurso. Isso porque o mandado de segurança preventivo não se presta à obtenção de provimento genérico destinado a afastar, de forma ampla e abstrata, a incidência futura de norma tributária, exigindo-se a demonstração de justo receio fundado em ameaça concreta, atual e individualizada por parte da autoridade apontada como coatora. O art. 1º da Lei 12.016/2009 exige violação ou justo receio de violação a direito líquido e certo, o que pressupõe situação objetivamente verificável, não bastando a alegação de possível exigência fiscal baseada na existência de normas gerais. No caso, a impetrante descreve a dinâmica ordinária de suas operações empresariais e aponta a existência de legislação estadual e federal que, segundo entende, poderia embasar a exigência do imposto. Não há, entretanto, demonstração de autuação iminente, notificação fiscal, procedimento administrativo em curso, lavratura de termo específico, comunicação formal da autoridade coatora ou qualquer ato preparatório dirigido à empresa que evidencie risco concreto de lesão ao direito invocado. A pretensão foi formulada em termos amplos, voltada a impedir exigências futuras e indeterminadas relacionadas às transferências entre estabelecimentos da própria contribuinte, o que aproxima a impetração de controle abstrato de legalidade, providência incompatível com a via estreita do mandado de segurança. A jurisprudência é firme no sentido de que o mandado de segurança não cabe contra lei em tese, conforme enunciado da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Ainda que se admita, em hipóteses específicas, o manejo preventivo do writ em matéria tributária, permanece indispensável que o contribuinte demonstre justo receio decorrente de ato concreto ou de ameaça administrativa suficientemente individualizada. Ausente esse elemento, não se configura interesse processual adequado para a concessão de ordem preventiva com alcance genérico. Além disso, a sentença deve ser mantida também quanto à incidência da modulação dos efeitos definida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49. No julgamento dos embargos de declaração opostos na referida ação declaratória, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 relacionados à incidência do ICMS em transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, estabelecendo eficácia prospectiva a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento de mérito, ocorrida em 29 de abril de 2021. A presente impetração foi ajuizada em 25 de agosto de 2022, portanto após o marco temporal expressamente ressalvado pelo Supremo Tribunal Federal. Em razão disso, a impetrante não se enquadra na exceção prevista na modulação. Não cabe ao órgão julgador afastar, por interpretação ampliativa, os limites temporais fixados em decisão vinculante proferida em controle concentrado de constitucionalidade. A tese recursal, ao sustentar que a modulação teria alcance restrito à disciplina dos créditos e não alcançaria a exigibilidade do imposto até o início do exercício de 2024, não prevalece diante da redação do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, que conferiu eficácia prospectiva à decisão, preservando situações anteriores ao marco fixado, ressalvados apenas os processos administrativos e judiciais pendentes até 29 de abril de 2021. A alegação de violação à isonomia e à segurança jurídica também não autoriza conclusão diversa. A própria modulação de efeitos constitui técnica de preservação da segurança jurídica e do interesse social, cuja conformação compete ao Supremo Tribunal Federal quando julga ações de controle concentrado ou recursos de repercussão geral. Ao estabelecer marco temporal e ressalvas, a Corte Constitucional definiu o alcance obrigatório da decisão, incumbindo aos demais órgãos do Poder Judiciário aplicá-lo aos casos concretos. Assim, não se mostra possível reconhecer à apelante, que ajuizou a ação após o marco definido, o mesmo tratamento conferido aos contribuintes que possuíam processos administrativos ou judiciais pendentes até a data fixada pela Suprema Corte. Também não há falar em reconhecimento do direito à compensação dos valores supostamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração. Além de a pretensão estar vinculada ao afastamento da exigência em período alcançado pela modulação de efeitos, o mandado de segurança não constitui via adequada para obter restituição patrimonial pretérita de valores pagos antes da impetração, nos termos da orientação consolidada nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. A via mandamental pode, em tese, reconhecer direito à compensação tributária, desde que presentes os pressupostos legais e respeitados os efeitos prospectivos da decisão, mas não se presta à produção de efeitos patrimoniais pretéritos incompatíveis com seus limites próprios, menos ainda quando ausente o enquadramento da parte na ressalva definida na ADC 49. Desse modo, a sentença recorrida deve ser preservada. Ainda que o entendimento sobre a não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte esteja consolidado, a impetrante não demonstrou ameaça concreta apta a justificar a impetração preventiva em termos genéricos e, além disso, ajuizou a demanda depois do marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49, circunstâncias que impedem o acolhimento do apelo.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, conheço do recurso de apelação e NEGO PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença que denegou a segurança. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Cuiabá, data e assinatura digital. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP Relatora