Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
ESTADO DE MATO GROSSO COMARCA DA CAPITAL JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA – G SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 1012258-60.2016.8.11.0041..
REU: ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO DO AUTOR(A): VARZEA GRANDE SHOPPING S.A, CONDOMINIO VARZEA GRANDE SHOPPING Vistos etc.
Trata-se de ação de procedimento comum proposta por VÁRZEA GRANDE SHOPPING S.A. e CONDOMÍNIO VÁRZEA GRANDE SHOPPING em face do ESTADO DE MATO GROSSO, na qual alega a ilegalidade da incidência do ICMS sobre as tarifas TUSD/TUST, sobre a Demanda Reservada de Potência, bem como a necessidade de redução da alíquota do imposto para 17%, em observância ao princípio da seletividade. A inicial foi recebida, oportunidade em que foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela em 06/10/2016, determinando que o requerido se abstivesse de exigir o ICMS sobre a TUSD/TUST e sobre a demanda reservada de potência (ID. 3019795). O requerido apresentou contestação defendendo a legalidade da base de cálculo integral e a validade da alíquota fixada na legislação estadual (ID. 4166541). O autor apresentou impugnação reiterando os pedidos iniciais (ID. 4464961). O Ministério Público deixou de se manifestar sobre o objeto do presente feito, por entender ausente interesse público (ID. 39509437). Após, o processo foi suspenso em razão da afetação dos temas aos ritos dos recursos repetitivos e repercussão geral, sendo posteriormente retomado para julgamento (ID. 201653208). É o relato necessário. Decido. A controvérsia versa sobre a inclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, a incidência sobre a demanda de potência e a alíquota aplicável. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986, fixou a seguinte tese vinculante: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (STJ, REsp 1.734.902/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 29/05/2024). O acórdão modulou os efeitos, resguardando a situação de contribuintes que, até 27 de março de 2017, estivessem amparados por decisão judicial favorável existente à época, ainda que posteriormente tenha tido sua eficácia suspensa por medida de natureza cautelar. No caso concreto, o autor obteve decisão antecipatória em 06/10/2016 (ID. 3019795), marco anterior ao limite temporal estabelecido. Embora o requerido alegue que a suspensão geral determinada pela Presidência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso no Incidente nº 53.157/2015 afastaria o direito à modulação, tal tese não subsiste. A suspensão de liminar é medida cautelar que atua exclusivamente no plano da eficácia, obstando a execução da decisão para evitar grave lesão à ordem ou economia públicas, mas não retira a vigência formal do ato judicial no processo. Esse entendimento foi consolidado por este Tribunal: “A suspensão geral de liminares, determinada pela Presidência do Tribunal de Justiça em incidente próprio, não afasta a vigência formal da decisão provisória e, por si só, não impede a aplicação da modulação de efeitos do Tema 986/STJ. A superveniência de sentença de mérito que confirma a liminar concedida antes de 27/03/2017 consolida a situação jurídica do contribuinte.” (TJ-MT, Recurso Inominado 1011519-87.2016.8.11.0041, Rel. Hildebrando da Costa Marques, Julgado em 10/02/2026). Portanto, como a liminar não foi revogada por este Juízo nem cassada em sede de agravo, a proteção da modulação alcança o autor, garantindo a inexigibilidade do tributo sobre a TUSD e TUST desde a concessão da liminar até a publicação do acórdão do STJ em 28/05/2024. Dessa forma, considerando a orientação vinculante do Tema 986/STJ e a jurisprudência deste Tribunal, a procedência parcial é medida que se impõe para reconhecer o indébito no período protegido pela modulação. Ressalte-se que a procedência é parcial, uma vez que a tese jurídica de fundo sustentada pela parte autora (ilegalidade da incidência do ICMS sobre as tarifas) foi rejeitada pelo STJ no mérito, tornando a cobrança legítima para todos os fatos geradores ocorridos a partir de 29/05/2024. Assim, o pedido de exclusão definitiva e perpétua das tarifas da base de cálculo foi indeferido, acolhendo-se a pretensão apenas no intervalo temporal protegido pela modulação de efeitos, o que configura vitória e derrota proporcional das partes quanto aos seus pedidos e expectativas de direito. Quanto à demanda de potência, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 176, fixou a tese de que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. No mesmo sentido, a Súmula 391 do STJ estabelece que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (ID. 35757643). Relativamente à alíquota, o Supremo Tribunal Federal fixou, no Tema 745, que a energia elétrica é bem essencial, sendo inconstitucional a aplicação de alíquota superior à geral. Todavia, a modulação de efeitos para o Estado de Mato Grosso determinou que tal redução produza efeitos apenas a partir do exercício de 2024 (ID. 77036008).
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para declarar a inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD e TUST nas unidades consumidoras do autor, exclusivamente para os fatos geradores ocorridos entre a concessão da liminar (06/10/2016) e a data de publicação do acórdão do Tema 986/STJ (28/05/2024). Declaro a inexistência de relação jurídica quanto ao ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada, com a restituição dos valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento. Declaro o direito à aplicação da alíquota de 17% a partir de 01/01/2024. Condeno o requerido à restituição dos valores pagos indevidamente a esse título no período citado, observada a prescrição quinquenal, com correção monetária pelo IPCA-E até a citação e, após, a incidência da taxa SELIC conforme a Emenda Constitucional nº 113/2021. Diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 30% para o autor e 70% para o réu, devendo o requerido ressarcir ao autor 70% do valor das custas iniciais adiantadas, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC. Fixo honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação em favor do patrono da parte autora e, no mesmo percentual, sobre o proveito econômico obtido pelo réu, vedada a compensação, nos termos do art. 85, §§2º e 14 do CPC. Sentença sujeita ao reexame necessário, se estiver nos termos do art. 496 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Cuiabá, data registrada no sistema. Luís Aparecido Bortolussi Junior Juiz de Direito