Execução Fiscal 1000725-76.2020.8.11.0102 - TJMT

Execução Fiscal 1000725-76.2020.8.11.0102 - TJMT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO VARA ÚNICA DE VERA DECISÃO Processo: 1000725-76.2020.8.11.0102.. EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO EXECUTADO: SEPCO1 CONSTRUCOES DO BRASIL LTDA Intimação - Vistos. Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada pelo executado SEPCO1 CONSTRUÇÕES DO BRASIL LTDA., argumentando, em síntese, a cobrança indevida do ICMS relativo a estimativa simplificada, transferência de material entre estabelecimento do mesmo titular e de empresa de material de construção para aquisição de insumos. Instada, a parte exequente reconheceu parcialmente o pedido do executado a fim de excluir os fatos geradores referentes ao ICMS estimativa, impugnado os demais pedidos (ID 60568333). Vieram os autos conclusos. DECIDO. Da transferência de material entre estabelecimento do mesmo titular No caso em tela, a CDA 2018780598 e 20191642989, que deu causa a execução fiscal, envolve matéria que tem por objeto a cobrança de ICMS no transporte de materiais entre estabelecimentos do executado. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, vem sedimentando o entendimento que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte - ainda que o deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, pertencente ao mesmo titular, esteja situado em Estado diverso". Aliás o supramencionado entendimento, encontra-se robustecido por meio da Súmula 166 do STJ, vejamos: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (negrito nosso). Nesse contexto, imperioso, ressaltar que a simples circulação de materiais entre estabelecimentos do executado, mesmo em unidades federativas distintas, não caracteriza atividade mercantil, logo, descabida a cobrança de ICMS. Nesse sentido: EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSPORTE DE GADO ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR E SEM ATO MERCÂNCIA – TEMA 1.099/STF - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – ADC Nº 49/RN – PENDÊNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PARA SUSPENSÃO DA MARCHA PROCESSUAL - INCONFORMISMO - ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1. Os Embargos de Declaração têm por finalidade aclarar obscuridade, resolver eventual contradição, suprir omissão encontrada ou, ainda, corrigir erro material. 2. Alegação de omissão sob o argumento em ser o caso de aguardar a decisão quanto eventual modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49/RN. 3. Ação declaratória julgada improcedente: “O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual”. 4. Ausência de determinação para suspensão. 5. Acórdão fundado em entendimento impresso no Tema 1.099/STF. 6. “Na esteira da jurisprudência da própria Suprema Corte, as instâncias ordinárias devem implementar de imediato as teses firmadas em repercussão geral, independentemente da pendência de julgamento de declaratórios. Especialmente em situações como a do presente feito, em que não houve determinação pelo STF de suspensão da marcha processual” (STJ - AgInt no AREsp: 1507005 PR 2019/0143622-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 05/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2019). 7. Insubsistência dos aclaratórios para rediscussão, que, em verdade, é mero inconformismo com o resultado do pronunciamento. 8. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. (N.U 1023964-69.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 01/08/2022) (negrito nosso) RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – AUSÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA – MERO DESLOCAMENTO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não configura fato ferrador de ICMS de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular ainda que localizados em unidades federativas diferentes. 2. Sentença ratificada. Recurso não provido. (N.U 1015262-66.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 17/05/2022) (negrito nosso) Deste modo, indevida a cobrança pelo deslocamento das mercadorias na qual se baseia a CDA referidas nos autos. Da cobrança de ICMS por empresa prestadora de serviço de construção É pacifico o entendimento e consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (Enunciado 432). "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais". A propósito: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)”. O Tribunal de Justiça deste Estado já decidiu no sentido de que as empresas de engenharia e construção civil quando adquirirem bens necessários para a sua atividade fim, não são contribuintes de ICMS: “AÇÃO ANULATÓRIA DE AUT – ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMPRESA DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIAO DE INFRAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DEMONSTRADOS – PROBABILIDADE DO DIREITO – EVIDENCIADA – RECURSO PROVIDO. As empresas de construção civil ou serviço de empreitada não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade do crédito constante da CDA, devem estar presentes a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Existindo tais requisitos, impõe o seu deferimento. (N.U 1003274-06.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2022, Publicado no DJE 10/03/2022)”. In casu, observa-se que a empresa executada atua no ramo de prestação de serviços de construção. Restou demostrado através dos documentos juntados, tais como: contrato de ID 54989702 e ID 54989704, nota fiscal de ID 54989707, contrato social de ID 54989332. Além disso, a parte executada junta aos autos sentença judicial em processo de mandado de segurança (n. 8560-97.2015.811.0041), na qual foi concedida a segurança tendo em vista prova do caráter de prestador de serviço. Portanto, o transporte de bens não é para venda. O imposto a ser recolhido é o ISS e não ICMS [item 7.02 da Lei Complementar n. 116/2003]. DISPOSITIVO: Posto isso, declaro nula as CDAs 20181169406, 20191642989 e 2018780598. Ante a petição de ID 60568333, HOMOLOGO o reconhecimento da procedência da exceção de pré-executividade quanto ao pleito da cobrança indevida do ICMS estimativa – CDA 2018876852. CONDENO, outrossim, a parte exequente em honorários advocatícios, estes fixados em: a) 10% (dez por cento) se o valor da condenação ou do proveito econômico obtido for de até 200 (duzentos) salários-mínimos; b) 8% (oito por cento) se o valor da condenação ou do proveito econômico obtido for superior a 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; c) 5% (cinco por cento) se o valor da condenação ou do proveito econômico obtido for superior a 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; d) 3% (três por cento) se o valor da condenação ou do proveito econômico for superior a 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; ou e) 1% (um por cento) se o valor da condenação ou do proveito econômico for superior a 100.000 (cem mil) salários-mínimos. Tudo na forma do art. 85, § 2º e incisos e § 3º, incisos I a V, do CPC, observada a suspensão da exigibilidade anteriormente declinada para o caso de ser ela beneficiária da justiça gratuita. Caso a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, do citado art. 85 do CPC, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, consoante o disposto no § 5º do mesmo art. 85 do CPC. REDUZO pela metade os honorários, somente no tocante a CDA 2018876852, nos termos do art. 90, §4°, do CPC, em razão do reconhecimento do pedido e substituição da CDA pelo exequente. Nesse sentido: E M E N T A RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – TACIN E ICMS - EXTINÇÃO DO FEITO - CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO DA CDA APÓS A INTERPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIAIS EM FAVOR DOS EXECUTADOS DEVIDOS – REDUÇÃO DOS VALORES – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AO ART. 90, §4º DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Se a Fazenda Pública peticionou informando o cancelamento da CDA, somente após apresentação de Exceção de Pré-executividade, é devido ao causídico dos executados os honorários sucumbenciais. Considerando que houve reconhecimento do pedido da exequente para extinção do executivo fiscal ante a ilegitimidade passiva e a decadência do débito executado, com a anulação da CDA administrativamente pela Fazenda Pública, o valor deve ser reduzido pela metade nos termos do art. 90, §4º do CPC. (N.U 1003220-87.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2021, Publicado no DJE 06/10/2021) (negrito nosso) Em tempo, INTIME-SE a executada para, no prazo de 05 dias, pagar o débito, conforme descrito na CDA de ID 20181168090. INTIMEM-SE. CUMPRA-SE, expedindo o necessário. Victor Lima Pinto Coelho Juiz de Direito

05/09/2023, 00:00

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