Execução Fiscal 1015329-82.2019.8.11.0003 - TJMT

Execução Fiscal 1015329-82.2019.8.11.0003 - TJMT | JusConsulta

18/12/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE RONDONÓPOLIS SENTENÇA Processo: 1015329-82.2019.8.11.0003.. EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO EXECUTADO: H MONTEIRO & CIA LTDA - ME, HERCULES MONTEIRO, ADRYA MILENA GROFF MONTEIRO, MARIANO AGUIAR DA SILVA FILHO Vistos etc. O ESTADO DE MATO GROSSO, devidamente qualificado e representado nos autos, propôs ação de execução em face dos requeridos, igualmente qualificados. É o relatório. Fundamento e Decido. Pois bem. DO ICMS POR ESTIMATIVA No que diz respeito à ilegalidade da cobrança inerente a aos débitos referente as infrações de falta de recolhimento do ICMS por estimativa em todas as suas espécies, os quais foram recepcionados pela Lei Estadual nº 7.098/98 em razão da nova redação dada pela Lei 9.226/09: “Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através: (...); III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório; (...) V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: (Nova redação dada pela Lei 9.226/09). a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária; b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.” Com efeito, se em discussão a constitucionalidade do regime tributário de recolhimento por estimativa estabelecido pelo Estado de Mato Grosso, importante ressaltar que ao tratar de matéria tributária, nossa Carta Magna estabeleceu a obrigatoriedade da lei complementar para fixação dos critérios dos fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes, como se vê: “Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)” Sobre o tema do regime diferenciado, Ricardo Alexandre, em sua obra Direito Tributário, 11. ed, São Paulo: Juspodivm, 2017, p. 792, disciplina que: “A Emenda Constitucional 42/2003 incluiu uma alínea d no inciso III do art. 146 da Constituição Federal, prevendo que caberia à lei complementar nacional estabelecer normas gerais sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do ICMS, das contribuições previdenciárias a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, e da contribuição para o PIS/Pasep.” Em razão da exigência constitucional, foi instituída a Lei Complementar nº 87/1996, a qual instituiu o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), que, por sua vez, dispôs em seu art. 26 sobre a possibilidade da legislação estadual estabelecer o regime de recolhimento por estimativa: “Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: (...) III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório. § 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.” Em âmbito estadual, a legislação sancionou o art. 30, V da Lei nº 7.098/98 – criado pela Lei nº 9.226/2009 -, o qual é o dispositivo sobre o qual a CDA foi enquadrada, sendo mais especificamente regulamentado pelos Art. 87-J-6 a 87-J-13 do RICMS/MT de 1989. Além disso, o regime de estimativa por operação foi inicialmente acrescentado pelo Decreto nº 2.622/2010, posteriormente sendo alterada a numeração para os artigos. 87-J a 87-J-5, também por Decreto nº 2.734/2010, enquanto o regime de estimativa por operação simplificada do ICMS foi acrescentado pelo Decreto nº 392/2011. Entretanto, com as alterações do regime de apuração do ICMS, o Fisco procedeu com a criação de novas espécies tributárias, alterando aspectos estabelecidos na própria lei complementar reguladora do ICMS e extrapolando os limites de poder de tributação estabelecidos pelo art. 150 da Constituição Federal. Ora, ao instituir os referidos regimes, houve inclusive a alteração da forma de lançamento estipulado por lei para o ICMS, alterando-se o tipo de lançamento de homologação para ofício, excedendo inclusive o art. 26, III da Lei Complementar nº 87/1996, eis que o art. 30, V da Lei nº 7.098/98 tentou criar critérios especiais de tributação, invadindo competência reservada à lei complementar. Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça sobre a ilegalidade da cobrança do ICMS por regime de estimativa por operação e operação simplificada, como se vê: “TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSARIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS – INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS - APELO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Não se afigura possível seja decretada a inconstitucionalidade de norma secundária (decreto) em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base (lei), ainda que sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Carta Magna, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar ] e lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa é medida que se impõe. Apelo desprovido. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária. (Apelação / Remessa Necessária 99733/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/10/2018, Publicado no DJE 10/10/2018)” “TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – DESPROVIMENTO. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, informados na inicial, é medida que se impõe. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS NULOS – SENTENÇA RATIFICADA. Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora. (Apelação / Remessa Necessária 115336/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, Publicado no DJE 07/12/2017)” “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 30, V, DA LEI 7.098/98, INTRODUZIDO PELO ART. 17 DA LEI 9.226/2009) – PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INACOLHIDAS - MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DO ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ILEGALIDADE DECLARADA - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há que se falar, no caso, em Mandado de Segurança contra lei em tese, visto que o regime de apuração do ICMS por estimativa vem sendo aplicado desde a edição do Decreto n. 2.734/2010, e os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT possuem efeitos concretos. 2. Não procede a alegação de que a Impetrante pretende a concessão de segurança de caráter normativo, pois pelo que se pode aferir tanto do pedido inicial como da sentença proferida, a pretensão da Impetrante está restrita a anulação do crédito tributário. 3. O inciso V, do artigo 30 da Lei 7.098/98 pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação. 4. Apelo desprovido. Sentença Ratificada. (Apelação / Remessa Necessária 28043/2017 -, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/09/2017, Publicado no DJE 25/04/2018)” Sob o prisma da ilegalidade do regime por estimativa estabelecido pelo Estado de Mato Grosso, urge trazer à baila o que fora consignado no Reexame Necessário de nº 37566/2013, o qual analisou questão idêntica a trazida aos autos e destrincha indubitavelmente as ilegalidades tributárias cometidas pelo ente fiscal: “REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA.Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado (87-J-2, § 3º, II) foi fixada por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010.O reconhecimento da ilegalidade do regime de cobrança induz a declaração de nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na ação mandamental.” Partindo dessas premissas, resta estampada a ilegalidade nos lançamentos fiscais oriundos da falta de recolhimento de ICMS pelo regime de estimativa, com base no art. 30, V da Lei nº 7.098/1998 e Art. 87-J-6 a 87-J-13 do RICMS/MT, regulamentados pelo Decreto 392/2011, pois ultrapassados os limites concedidos pela lei, bem como os critérios de cobrança estabelecidos pela Lei Complementar nº 87/1996 – Lei de aplicação do ICMS ou Lei Kandir -. Desse modo, impõe-se o reconhecimento do requisito fumus boni iuris quanto a ilegalidade incidental do Decreto Estadual nº 392/2011 no que diz à cobrança do recolhimento de ICMS por estimativa. Digo a ilegalidade e não a inconstitucionalidade por se tratar de Decreto regulamentar, norma de caráter secundário, que nas palavras do Ministro Celso de Mello, se configura quando surgem “os regulamentos de execução (ou subordinados) como condição de eficácia e aplicabilidade da norma legal dependente de regulamentação executiva. Previsão, no próprio corpo do diploma legislativo, da necessidade de sua regulamentação." (RE 673.681/SP - Rel. Ministro Celso de Mello). Francisco Cabral assim dispôs na obra “Controle de Constitucionalidade, 1º Edição, Schoba Editora: “Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, ou se afasta dos limites que esta lhe traça, é eivado de ilegalidade e não de inconstitucionalidade, pelo que não se sujeita, quer no controle concentrado, quer no controle difuso, à jurisdição constitucional. Precedentes do STF: ADIns 536-DF, 589-DF e 311-DF, Velloso, RTJ 137/580, 137/1100 e 133/69; ADIn 708-DF, Moreira Alves, RTJ 142/718; ADIn 392-DF, Marco Aurélio, RTJ 137/75; ADIn 1347-DF, Celso de Mello, "DJ" de 01.12.95” (p. 84) Assim, os créditos referentes a ICMS por Estimativa devem ser declarados inexigíveis. DO TACIN Em atenção à CDA exequenda, percebo que o Estado de Mato Grosso visa cobrar débito referente à “TACIN”, em franca e clara violação ao reconhecimento da inconstitucionalidade da TACIN pelo Plenário do STF, através do RE 643.247/SP. Isto porque, é certo que a cobrança relativa à atividade de prevenção e de combate a incêndio deve ser por meio de impostos e não de taxas, pois se trata de serviço indivisível, ou seja, este se trata de prestação de cunho público, não podendo, em contrapartida, exigir-se pagamento de taxas para tal. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade assentou o entendimento de que “a remuneração da atividade de prevenção e de combate a incêndio deve se dar por meio de impostos, e não de taxa, independentemente de ser o Estado ou Município o ente instituidor do tributo” (ARE 972352, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 11/03/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 13/03/2019 PUBLIC 14/03/2019). Além disso, no próprio texto constitucional no art. 145, inciso II, está estabelecido que a taxa poderá ser instituída quando se tratar de serviço divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição, vejamos: “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;” Considerando que a prestação da atividade de prevenção e de combate a incêndio se caracteriza como segurança pública, logo, tem-se caracterizado um serviço indivisível, devendo, portanto, ser prestado pelo ente estatal, cuja remuneração se dá por meio de impostos, vedando-se a estipulação de taxa como condição para seu fornecimento, até porque o cidadão já contribui diretamente na remuneração dos órgãos de preservação da ordem pública por meio de impostos, conforme dispõe o art. 144, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.” Ainda, analisando a legalidade das taxas de combate a incêndios, o Supremo firmou a tese no sentido de que “A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim” RE-RG 643.247, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 19.12.2017). Portanto, deve o débito de Tacin ser reconhecido como ilegal. DISPOSITIVO Portanto, JULGO EXTINTA a presente ação de execução fiscal, em razão da ilegalidade da cobrança do débito de ICMS por Estimativa e TACIN, e, via de consequência, declarar a inexigibilidade das CDA’s exequendas, o que faço COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 924, inciso III, do CPC. Sem custas e honorários, vez que incabíveis no caso vertente, nos termos do art. 26 que afasta o ônus para as partes em caso de cancelamento da dívida ativa. Após o trânsito em julgado, arquive-se com as baixas necessárias. Cumpra-se, expedindo o necessário. Às providências. Cumpra-se. Rondonópolis/MT, data da assinatura eletrônica. Márcio Rogério Martins Juiz de Direito

12/09/2023, 00:00

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