Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Recorrente: ESTADO DE MATO GROSSO
Recorrido: ADELAR LUIS ALVES DOS SANTOS
Intimação - ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA Recurso Extraordinário em Agravo Interno na Apelação Cível n. 1003573-54.2022.8.11.0041
Vistos.
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal (id. 181192161), em face do v. acórdão exarado pela Eg. Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto que negou provimento ao agravo do Recorrente, pois concluiu que “(...) o Estado do Mato Grosso, por meio da Lei Complementar n.º 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica, de que trata a Resolução Normativa n.º 482/2012- ANEEL” (id. 179534672 – p. 6). Por sua vez, o Recorrente sustenta em suas razões, que o aresto impugnado violou os seguintes dispositivos constitucionais: a- art. 2º; b- art. 18; c- art. 125, § 2º; d- art. 155, II, § 3º c/c art. 34, § 9º do ADCT; e- art. 150, § 6º c/c art. 155, II, § 2º, XII, “g”, ante a inobservância que “(...) não existe consumo de energia gerada sem que haja uso do sistema de transmissão e/ou de distribuição. Neste ponto, ressalta-se que a operação de fornecimento de energia, em sua totalidade, é que é tributada, sendo que tal previsão para incidência decorre da CF/88 e da Lei Complementar nº 87/9” (id. 181192161 – p. 9). Recurso tempestivo (id. 181349196) e isento de preparo. Sem contrarrazões (id. 184827696). Preliminar de repercussão geral suscitada. É o relatório. Decido. Da sistemática de repercussão geral Não é o caso de se aplicar a sistemática de repercussão geral no presente caso, porquanto não foi verificada a existência, no Supremo Tribunal Federal, de tema que se relacione às questões discutidas neste recurso, não incidindo, portanto, a regra do artigo 1.030, I, “b”, II e III, do CPC. Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade. Violação de direito local (Súmula 280 do STF) O artigo 102, III, da Constituição Federal, estabelece que o Recurso Extraordinário tem como finalidade impugnar decisão que contrariar o texto constitucional. Nesse aspecto, não é cabível recurso contra decisão judicial que suspostamente ofenda direito local, consoante dispõe a Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Na hipótese dos autos, a parte recorrente suscita que o acordão vergastado violou os seguintes dispositivos constitucionais: a- art. 2º; b- art. 18; c- art. 125, § 2º; d- art. 155, II, § 3º c/c art. 34, § 9º do ADCT; e- art. 150, § 6º c/c art. 155, II, § 2º, XII, “g”, todos da Constituição Federal, ante a inobservância que “(...) não existe consumo de energia gerada sem que haja uso do sistema de transmissão e/ou de distribuição. Neste ponto, ressalta-se que a operação de fornecimento de energia, em sua totalidade, é que é tributada, sendo que tal previsão para incidência decorre da CF/88 e da Lei Complementar nº 87/9” (id. 181192161 – p. 9). Em que pese o regramento questionado esteja previsto na Carta Magna, entretanto, na hipótese do presente feito, para avaliar o que foi definido no aresto impugnado, é imprescindível análise de legislação infraconstitucional, in casu, da Lei Complementar Estadual n. 696, de 06 de julho de 2021, o que excede os requisitos para viabilizar o Recurso Extraordinário e, por consequência, impede a sua admissão.
Ante o exposto, inadmito o Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, inciso V, do CPC. Intime-se. Cumpra-se. Cuiabá/MT, data da assinatura digital. Desembargadora Maria Erotides Kneip Vice-Presidente do Tribunal de Justiça
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 1ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ
SENTENÇA
Processo: 1003573-54.2022.8.11.0041..
IMPETRANTE: ADELAR LUIS ALVES DOS SANTOS
IMPETRADO: EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA, SENHOR FÁBIO FERNANDES PIMENTA, ESTADO DE MATO GROSSO I – Relatório ADELAR LUIS ALVES DOS SANTOS, qualificado na peça inaugural, impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, contra ato indigitado coator de lavra do SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT., insurgindo-se contra a cobrança de ICMS sobre a energia fotovoltaica em unidades consumidoras em seu nome, em desacordo com as normas da ANEEL e CONFAZ. Requereu, em suma, concessão de liminar para determinar a autoridade impetrada se abster de cobrar ICMS sobre a TUSD da energia injetada em unidade consumidora da impetrante. Atribuiu à causa o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Encartou documentos com a inicial. Decisão liminar deferida. Sem oposição recursal. Nas informações, o impetrado arguiu, em preliminar, o descabimento de mandado de segurança quando há necessidade de dilação probatória e imperiosa suspensão da tramitação da ação em razão da afetação da matéria, no Tema 986 do STJ. No mérito, afirmou a regularidade de seu procedimento e postulou a denegação da segurança. Ministério Público ofertou parecer, opinando pela concessão da segurança. O processo veio concluso. II – Fundamentação. Quanto as preliminares, cumpre asseverar que não ocorre a inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória, eis que existe demonstração da negativa de aplicação da lei em violação a um direito líquido e certo. De igual modo, sobre a afetação pelo STJ da matéria no Tema 986, constata-se que, embora no referido Tema se discuta a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, não é objeto inerente a matéria destes autos, ou seja, incidência da TUSD para consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. (Precedente: (1013759-02.2021.8.11.0000 - TJMT). Portanto, rejeito as preliminares. Passo ao exame do mérito. A Constituição Federal em seu art. 5º, LXIX, preconiza, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de autoridade pública for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Da norma constitucional mencionada extraem-se os requisitos necessários para o êxito da tutela mandamental: a) existência de direito líquido e certo; b) ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública. Referidos requisitos são analisados em dois momentos distintos: a) no juízo de admissibilidade da ação sob a forma de condição da ação e interesse de agir, onde o Juízo, em cognição sumária fundada na plausibilidade da alegação e documentos juntados pelo autor, recebe a inicial, analisa o pleito liminar e determina a notificação da autoridade coatora, e, b) no mérito, após prestadas as informações, o Juízo, em cognição final exauriente, reconhece ou não o mérito do mandamus, ou seja, a existência do direito líquido e certo e ameaça ou lesão ao direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública. Logo, a existência ou não de prova pré-constituída do direito líquido e certo, bem como da prática de ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, configuram o próprio mérito da impetração e serão analisadas como matéria meritória. No caso em tela, o mandamus está restrito à verificação da (i) legalidade da cobrança do ICMS pelo uso da rede de distribuição no sistema de compensação de energia elétrica produzida por micro e mini usina fotovoltaica. Entretanto, superada as fases processuais, verifica-se que o núcleo da matéria já foi apreciado por ocasião da decisão liminar ID 7500598, nos seguintes termos: (...)No presente caso, o conjunto probatório demonstra – nesta fase de cognição sumária – a boa aparência do direito da parte impetrante e a razoabilidade de sua pretensão a uma medida de urgência, destinada à suspensão do ato coator. O fummus boni iuris está presente diante da aparente ausência de circulação de mercadoria a consubstanciar fato gerador passível da respectiva tributação, pois, segundo o impetrante,
trata-se de energia gerada e consumida pela própria unidade, o que demonstra sequer caso de isenção, e sim, não incidência. Presente ainda o periculum in mora, pois, a possibilidade de exigência do tributo (ICMS) e ausência de recolhimento poderá resultar na inclusão do nome do impetrante junto aos cadastros de restrição ao crédito de pessoa física. Por envolver produto produzido pelo próprio autor, tendo como finalidade seu próprio uso/utilização, não há que se considerar como mercadoria, pois não se destina ao comércio, tampouco ocorre mudança de titularidade do bem. Necessário pontuar que as faturas de energia elétrica que acompanham a peça inaugural demonstram alteração de critérios na base de cálculos de ICMS da Energia Injetada, constatando-se retorno/abatimento ao consumidor de valor menor (tributado) do que aquele produzido e injetado na rede de distribuição. Referida alteração resultou por consequência de causa e efeito, numa majoração tributária a ser suportada pelo consumidor e culminará no deferimento do pedido liminar. A situação em tela se assemelha ao recentíssimo julgado proferido pelo e. TJMT nos autos nº 1008887-41.2021.8.11.0000, Câmara de Direito Público, em 28.6.2021, Relator Des. Mario Roberto Kono de Oliveira:... evidencia-se que embora esteja sendo discutindo na demanda ICMS sobre TUSD, o contesto fático da presente hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986). Isso porque no caso dos autos, ao que tudo indica, está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia, e provavelmente, não ocorreu o fato gerador do Tributo Estadual. (destaquei) Nesse sentido, inteligência da Súmula 166/STJ. Caso contrário, aquele que cultivar uma horta em seu próprio quintal e colher os respetivos frutos para seu exclusivo consumo, estaria sujeito à tributação, o que seria uma demasia. Desse modo, a ordem liminar produzirá efeitos correspondentes ao ICMS cobrado sobre a tarifa do uso do sistema de distribuição na modalidade de compensação de energia solar, operação em que não houve a comercialização de energia e, portanto, não ocorreu o fato gerador, devendo ser emitidas novas faturas de energia conforme comando judicial, para as referidas unidades consumidoras. Destarte, as correções das contas já apresentadas serão objeto da decisão de mérito, porquanto eventual restituição e/ou compensação possui vedação legal na via eleita, mormente antes do trânsito em julgado. Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7º, inciso III da Lei nº 12.016/2009, DEFIRO em parte o pedido liminar e determino à autoridade impetrada que se abstenha de exigir recolhimento de ICMS referente energia produzida por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer a unidade consumidora de titularidade da parte impetrante UC - Unidade Consumidora nº 6/483417-2, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), até o julgamento definitivo desta ação mandamental. Assim, as premissas estampadas na decisão que deferiu o pedido liminar devem prevalecer por seus próprios e jurídicos fundamentos, inexistindo nos autos elemento de convicção em sentido contrário daquele já delineado no caderno processual. Acrescente-se, por oportuno, ao apreciar Agravo de Instrumento em idêntica matéria (autos nº 1020799-09.2021.8.11.0041), o e. TJMT julgou em 04.10.2021 infrutífera a oposição recursal. Transcrevo trecho do r. decisum: A ANEEL instituiu, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou aos consumidores a possibilidade de gerar sua própria energia a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada em suas unidades consumidoras, em microgeração e minigeração (energia solar), e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, abatendo-se os valores em compensação. Colhe-se da normativa que se a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia do que consome num determinado momento, o montante excedente é cedido para a concessionária a título de empréstimo gratuito. De outro lado, no período em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pelo micro ou minigerador, a energia injetada (emprestada) anteriormente é devolvida, estabelecendo-se um sistema de compensação. Particularmente em relação ao faturamento dessa energia, a supracitada Resolução, em seu art. 7º, estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada pelo micro ou minigerador de energia e emprestada pelo consumidor. A Resolução prevê também que, se o crédito de energia gerada e emprestada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD). Nesse contexto, embora se vislumbre potencial legalidade na cobrança do TUSD, deduz-se, ao menos por ora, que não deve incidir ICMS sobre esse custo do sistema de distribuição referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, nesse caso,
trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia (circulação jurídica do bem), não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. Vale dizer, o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária efetivamente utilizada pelo consumidor e que excedeu o crédito de energia produzido por seu microgerador e compensado. Nesse sentido, confira-se julgado emanado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA FOTOVOLTAICA. RESOLUÇÃO Nº 482/2012 DA ANEEL. EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA. MÚTUO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA AO ESTABELECIMENTO, SOB FORMA DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. A Resolução nº 482/2012 da ANEEL estabeleceu a possibilidade de unidade consumidora com microgeração ou minigeração ceder, por meio de empréstimo gratuito (mútuo), parte da energia não utilizada à distribuidora local e posteriormente compensá-la com o consumo de energia elétrica ativa. A circulação de mercadorias, fato gerador de ICMS, na forma do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, com a finalidade de obtenção de lucro, e a transferência de sua titularidade. A operação de “restituição” da energia elétrica emprestada, que se dá por meio de compensação do crédito gerado pela unidade, não está sujeita à incidência de ICMS, por não restar configurada a circulação jurídica da mercadoria, que não deixou o patrimônio do consumidor. Sentença mantida por outros fundamentos. APELAÇÃO NÃO PROVIDA, POR MAIORIA. (TJRS, Nº 70083791988 - Nº CNJ: 0017557-92.2020.8.21.7000, 21ª Câmara Cível, Relator Des. Marco Aurélio Heinz, Redator Des. Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 22/07/2020) Ademais, cumpre salientar que a Lei Complementar Estadual n. 696, de 06 de julho de 2021, alterou o art. 37 da Lei Complementar n. 631/2019 para prever a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, nos seguintes termos: Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL. No ponto, registre-se que, em relação ao argumento de que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 seria inconstitucional, tem-se que o presente recurso não se apresenta como a medida judicial cabível para o reconhecimento da alegada inconstitucionalidade da norma e/ou para suspender a sua aplicabilidade. Logo, à míngua de demonstração inequívoca de que a cobrança do tributo efetuada pela Fazenda Púbica Estadual seja efetivamente regular, constata-se, a princípio, a ausência do pressuposto dizente com a relevância da fundamentação.
Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. Ressalte-se por fim, pacífico é o entendimento jurisprudencial do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no sentido da não incidência do ICMS sobre a TUSD correspondente ao sistema de compensação de energia solar, produzida por usina fotovoltaica do mesmo titular, eis a ementa do julgado: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR - LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 - INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 - EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS - REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS - REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda. 2. Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto. (1018481-79.2021.8.11.0000 - TJMT - Órgão Especial cível, Rel. Desª. Maria Aparecida Ribeiro. Julg. em 10/02/2022, DJE 11/02/2022). Nestas condições, a procedência da ação mandamental é apenas consequência natural de causa e efeito diante da comprovação de ilegalidade na exação e do princípio da estrita legalidade tributária, imperativo o reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante a amparar a pretensão posta neste mandamus. III – Dispositivo
Ante o exposto, em harmonia com o Ministério Público, este Juízo ratifica a decisão liminar e com fundamento no art. 487, I, do CPC, CONCEDE A SEGURANÇA do presente mandamus, para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS referente energia produzida por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer a unidade consumidora de titularidade da parte impetrante UC nº 6/483417-2, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declaro o direito da impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco), anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais. Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512/STF, 105/STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso. Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade impetrada, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei nº 12.016/09. Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao e. TJMT para reexame necessário (art. 14, § 1º Lei 12.016/09). PIC. Às providências. Cuiabá, data registrada no sistema. RAMON FAGUNDES BOTELHO Juiz de Direito