Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
ExFis 0019745-55.2015.8.11.0002 (RE) VISTOS,
Trata-se de exceção de pré-executividade manejada por CARLOS AMERICO MELLIN em desfavor da Fazenda Pública Estadual, em que alega que a ocorrência da prescrição intercorrente, bem como inconstitucionalidade na cobrança de ICMS Garantido e TACIN (Id. 180620398). A Fazenda Pública Estadual, mesmo intimada para se manifestar, deixou transcorrer o prazo in albis (Id. 198700070). Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Como é cediço, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do CPC. Assim, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, ou seja, não é necessária a dilação probatória. Poderá o executado alegar qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução, e que possa ser conhecida de ofício pelo Juízo da execução. Portanto seria pertinente a análise das alegações do excipiente. Em arremate, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 393: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Afirma o Excipiente que ocorreu prescrição intercorrente, já que decorreu mais de 06 anos entre a data do despacho citatório e a efetiva citação dos executados. De acordo com o entendimento firmado no Tema 566 do STJ (REsp 1.340.553-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018), a exegese do artigo 40 da Lei 6.830/80 é no sentido de que nenhuma execução fiscal ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. No julgamento foi fixada a tese de que a prescrição intercorrente tem início, automaticamente, na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, e contar-se-á transcorrendo o prazo de 01 (um) ano (art. 40 da LEF) com o prazo prescricional de 05 (cinco) anos (art. 174 do CTN). Inicialmente, cumpre dizer que em decisão proferida no ID156307610 de 05/06/2024 foi afastada a ocorrência de prescrição intercorrente. Dessa forma, importante esclarecer que
no caso vertente, tem-se que a execução fiscal foi distribuída em 14/09/2015 (Id. 67328604, fl. 47), o despacho inicial determinando a citação dos executados se deu em 24/09/2015 (Id. 67328604, fls. 09-11). As cartas de citação dos executados retornaram com aviso de recebimento negativo (Id. 67328604, fls. 14, 16, 18, 20, 22, 24), tendo a Fazenda Pública tomado ciência em 09/06/2016 (Id. 67328604, fl. 29). Em 24/08/2016 a exequente manifestou nos autos requerendo a citação por oficial de justiça (Id. 67328604, fl. 31), a qual também restou infrutífera (Id. 67328604, fls. 61, 65, 69, 73, 77 e 81), com ciência da Procuradoria Geral do Estado em 06/03/2018 (Id. 67328604, fl. 84). A Fazenda Pública informou novos endereços dos executados para fins de citação em 20/04/2018 (Id. 67328604, fls. 87-88) e teve ciência do retorno dos mandados não cumpridos em 30/04/2019 (Id. 67328604, fls. 204). Assim, foi requerida nova citação por carta com aviso de recebimento dos executados Elias e Carlos, bem como citação por edital dos executados Drogaria Mac Ltda., Eugênio, Jairo e Renata (Id. 67328604, fl. 205). Os executados Carlos Américo e Elias de Siqueira foram devidamente citados por carta em 24/07/2019 e 23/07/2019, respectivamente (Ids. 67328604, fls. 214 e 216). Já os demais executados foram citados por edital publicado e 13/08/2019 (Id. 67328604, fl. 223). Em 04/09/2019 a Defensoria Pública apresentou defesa com negativa geral em relação aos executados citados por edital (Id. 67328604, fls. 229-230). A decisão proferida em 31/10/2022 indeferiu os pedidos formulados pela defensoria pública (Id. 102499165), sendo determinado o prosseguimento do feito. Em 12/12/2022 a Fazenda Pública pugnou pela realização de penhora on-line, via SISBAJUD, para satisfação do crédito (Id. 105997718), pedido não apreciado até a presente data, sendo proferida nova sentença em 15/03/2023 julgando improcedente a defesa/exceção de pré-executividade apresentada pela Defensoria Pública (Id. 112429520). Assim, após análise detida dos autos, verifica-se que não restou caracterizada a inércia do Exequente, senão a pontual morosidade inerente aos mecanismos do Poder Judiciário, o que impede o acolhimento da prescrição intercorrente. A presente situação processual seria similar à base fática que teria justificado a edição da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigida: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.
Ante o exposto, não prospera o pedido de prescrição intercorrente. Quanto à alegação de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS Garantido, entendo que a mesma merece acolhimento. Consta na CDA exequenda cobrança decorrente da infração Falta de Recolhimento do ICMS, sendo que na NAI consta como complemento da infração: “Falta de ICMS normal, originado pela diferença dos valores registrados nos livros fiscais e os encontrados no relatório real de faturamento emitido pela empresa. Aplicou-se o dispositivo do art. 435-O-8, parágrafo primeiro do RICMS e também arbitramento”. Art. 435-O-8 O recolhimento do ICMS Garantido Integral encerra a cadeia tributária, relativamente às mercadorias arroladas no anexo XI, conforme inciso II do caput do artigo 435-O-1, bem como no que se refere àquelas adquiridas para revenda por estabelecimentos industriais ou prestadores de serviços, enquadrados em CNAE também arrolada no referido anexo, nos termos do inciso III do caput do mesmo artigo 435-O-1. § 1º Descaracterizam o encerramento da cadeia tributária, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto pelo regime de apuração normal, com os acréscimos legais previstos na legislação, inclusive aplicação da multa de ofício correspondente, os seguintes eventos: É certo que o Regulamento do ICMS vigente quando do fato gerador, dispõe no art. 435-O-8 sobre o recolhimento de ICMS Garantido Integral, o qual foi declarado inconstitucional por precedentes do STF. O crédito tributário exigido pelo Estado de Mato Grosso na CDA 20193360646 refere-se ao ICMS Garantido – regime tributário considerado inconstitucional (RE 598.677/RS – TEMA 456) e que foi extinto pela Lei Complementar Estadual n. 631/2019, que anistiou e remitiu todos os créditos tributários relativos ao referido benefício e tratamento tributário diferenciado. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598.677/RS (TEMA 456), reconheceu a impossibilidade da exigência de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada da mercadoria em território estadual por meio de decreto e fixou a tese de repercussão geral de que “somente lei em sentido formal pode determinar a antecipação do pagamento de ICMS próprio para momento anterior à ocorrência do fato gerador”. Vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO DO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. NÃO SUJEIÇÃO. HIGIDEZ DA DISCIPLINA POR LEI ORDINÁRIA. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 598677, Relator: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05- 05-2021 AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em decreto estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadoria no território tributante. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, ARE 1302070 MG 5006446-14.2017.813.0223, Primeira Turma, Relator: Alexandre de Moraes, Data de julgamento: 03/05/2021, Data de publicação, 07/05/2021) Assim, os Estados não podem exigir, por meio de decreto, o recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na entrada de mercadoria que vem de outros estados. É preciso ressaltar que no Estado de Mato Grosso, a antecipação do ICMS nas entradas de mercadorias provenientes de outro estado da Federação pelo programa ICMS Garantido Integral não é previsto por lei complementar, que é o veículo normativo adequado, mas pelo Decreto Estadual n. 1944 de 06/10/89 (RICMS), o que torna a exigência do ICMS Garantido Integral ilegal e inconstitucional. Contudo, a exigência antecipada (critério temporal da regra matriz de incidência tributária) deve estar prevista em lei. O regime da antecipação gera a cobrança do tributo antes da ocorrência do fato gerador, o que viola o princípio da reserva legal em matéria tributária. Pois, quando se exige o ICMS antecipadamente, sabe-se que ainda não ocorreu a circulação/venda de mercadoria (fato gerador do imposto) o que, por ficção legal, cria um fato gerador presumido nas operações interestaduais, mesmo sem substituição tributária. Não se trata, portanto, de uma simples mudança da data de vencimento do imposto, a pretexto de realizar o recolhimento cautelar, e sim de antecipação do momento da hipótese de incidência (critério temporal), que altera o fato gerador, já que o momento da sua ocorrência é um dos aspectos da regra matriz de incidência e precisa, necessariamente, estar prevista em lei. Mas, somente por meio de lei é admitida a figura da antecipação tributária, nos termos do art. 150, §7º da Constituição Federal, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases, senão vejamos: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 7º A. lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Resta evidente a impossibilidade, por meio de simples decreto, da exigência de recolhimento antecipado do ICMS na entrada de mercadoria oriunda de outros entes da federação antes da ocorrência do fato gerador, em razão da inexistência de obrigação tributária ou crédito constituído, não se falando em regulamentação de pagamento. Neste sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, tem decidido, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 631/2019 – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO – ARTIGO 85, § 11º, DO CPC – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”. 2. O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários. 3. Nos termos do art. 85, § 11º, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. (N.U 1008021-92.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/04/2022, publicado no DJE 25/04/2022) Porquanto, em razão da ilegalidade demonstrada, o afastamento da exigência do recolhimento de ICMS Garantido Integral fixado por Decreto Estadual, é medida que se impõe, uma vez que inexiste o dever de pagar antes da ocorrência do fato gerador, qual seja, a venda da mercadoria, em consonância com o RE 598.677/RS (TEMA 456). Já no que tange à ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança da Taxa de Segurança contra Incêndio – TACIN, esta também não merece prosperar. A questão referente à impossibilidade de instituição, por estados-membros, de taxa para a remuneração de serviços de prevenção e extinção de incêndios já foi equacionada pela Suprema Corte, em sede de repercussão geral, firmando a tese no julgamento do RE 1.417.155/RN “São constitucionais as taxas estaduais pela utilização, efetiva ou potencial, dos serviços públicos de prevenção e combate a incêndios, busca, salvamento ou resgate prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição pelos corpos de bombeiros militares”. O STF entendeu que as atividades de prevenção e combate a incêndios e de busca, salvamento e resgate podem ser executadas por estados e municípios no âmbito da defesa civil, observadas suas competências, ressaltando que inexiste na Constituição Federal disposição prevendo a impossibilidade de cobrança de taxa para remunerar os serviços de prevenção e combate a incêndio e de busca salvamento ou resgate. Assim, não há dúvidas quanto à constitucionalidade da TACIN, tendo em vista o quanto já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1417155 / RN, julgado em 26/03/2025. Restou então demonstrada que a cobrança é devida em face da parte executada. Por fim, oportuno ressaltar que o regime de apuração do ICMS por estimativa foi inserido com a edição do Decreto nº 2.734/2010, posteriormente revogado pelo Decreto nº 392/2011, regulamentando o art. 30, da lei Estadual nº 7.098/98, o qual introduziu os artigos 87-J6 a 87-J17, do RICMS. De modo que a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei nº 7.098/98 extrapola a regra determinada no art. 26, III, e §1º da lei Complementar nº 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo. Além disso, verifico que a forma de constituição do crédito tributário foi alterada uma vez que consoante o mencionado decreto (art. 87-J-6), a cobrança do ICMS se dá mediante lançamento de ofício e não mais por homologação, como previsto na Lei Complementar nº 87/96, bem como na Lei nº 7.098/98, logo,
trata-se de mais uma afronta ao disposto na alínea “b”, do inciso III, do art. 146, da Constituição Federal, que exige lei complementar para dispor sobre lançamento. Nessa ordem de ideias é patente que a aplicação do regime descrito no artigo 87-J6, do RICMS/MT, revela-se ilegal, e por isso, entendo serem nulos os créditos tributários lançados com fundamento em tal dispositivo. Nesse sentido: “RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVAPOR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - REJEITADA - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - RECURSOS DESPROVIDO - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA. 1. Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, pois, se o ato normativo questionado pelo impetrante produz efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos, há que se admitir processualmente a utilização do mandamus pelo lesado. 2. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual nº 2.734/2010. 3. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.” (PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO APELAÇÃO / REMESSA NECESÁRIA Nº 66493/2016 - COMARCA CAPITAL RELATORA:DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO Data de Julgamento: 18-09-2017). Assim, em conformidade com o art. 332 do CPC, DECLARO, de ofício, ilegal a cobrança do ICMS Estimativa Simplificada e ICMS Estimativa por Operação. Com essas considerações, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade para declarar a inexigibilidade do crédito relativo à cobrança do ICMS Garantido Integral e ICMS Estimativa Simplificada e por Operação. Em atenção ao princípio da causalidade, CONDENO a parte exequente ao pagamento dos honorários advocatícios, em favor do patrono do excipiente, que arbitro em 10% (dez por cento) do proveito econômico (diferença das CDA juntada no Id. 67328604, fls. 4-7 com a CDA retificada a ser juntada pelo exequente), com fundamento no artigo 85, §, 3º, I, do CPC, cujo valor será devido pela metade em 5% (cinco por cento), nos termos do artigo 90, §4º do mesmo diploma legal. Consigno que, a fim de evitar tumulto processual, eventual cumprimento de sentença deve ser distribuído em ação autônoma distribuída por dependência a estes autos. Sem custas. Intime-se a Exequente para em 15 (quinze) dias juntar aos autos a CDA retificada e atualizada, sendo o valor das CDA retificada inferior a 160 UPF/MT, MANIFESTE-SE o Exequente sobre o seu interesse no prosseguimento desta ação, consoante o Termo de Cooperação Técnica 07/2023 e a Lei 10.496/2017, em seus arts. 2º e 5º. Intimem-se. Cumpra-se. Cuiabá, data da assinatura digital. YALE SABO MENDES Juiz de Direito Designado portaria n° 1626 TJMT/PRES