Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA DE ALTO ARAGUAIA
SENTENÇA
Processo: 0004329-85.2018.8.11.0020..
REU: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Intimação - SENTENÇA AUTOR(A): CONSTRUTORA MESQUITA COELHO LTDA - ME ESPÓLIO: ODONI MESQUITA COELHO REPRESENTANTE: INES MORAES MESQUITA COELHO
Cuida-se de embargos opostos por Construtora Mesquita Coelho Ltda. em face de execução contra si promovida pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, lastreada em Termo de Ajustamento de Conduta – TAC. Para tanto, alega a embargante o excesso de execução, aduzindo a ausência de planilha que discrimine o índice de atualização monetária adotado no cálculo do débito; sustenta haver bis in idem e capitalização dos índices, decorrentes da correção aplicada sobre o valor da multa, cumulativamente com juros; argumenta que não cumpriu seus compromissos em razão de dificuldades financeiras; pondera que a medida de indisponibilização de bens pressupõe a delimitação do valor do suposto dano, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade; salienta que uma audiência de conciliação poderia viabilizar o adimplemento dos valores dentro das possibilidades financeiras da executada. Designada, a audiência de conciliação restou inexitosa. Intimado, o embargado ofereceu impugnação no id. 113974608. É o breve relatório. DECIDO. Desde logo, registro que o caso é de rejeição dos embargos à execução. Extrai-se dos autos que a execução é lastreada em termo de ajustamento de conduta (nº 29/2016), firmado em 12/05/2016, tendo por objeto a conclusão da obra de construção do prédio da Câmara Municipal de Alto Araguaia. No instrumento, a embargante, enquanto empresa contratada pela Administração Pública para a realização da obra, assumiu obrigações de fazer (Cláusula 3ª, itens II ao XXV), em relação às quais se cominou a incidência de multas para o caso de descumprimento, computadas a partir do termo final do prazo para a entrega da obra, estabelecido para 120 (cento e vinte) dias corridos contados da assinatura do TAC. Na execução, o MPE requereu a citação da devedora para cumprir a obrigação de fazer assumida no TAC, bem como para pagar o valor das multas, calculado em R$ 5.812.000,00 (cinco milhões e oitocentos e doze mil reais), sendo a inicial instruída com a planilha do cálculo dos valores. Como se sabe, a força executiva do termo de ajustamento de conduta decorre de expressa previsão legal, nos termos do artigo 5º, § 6º, da LACP, verbis: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”. Outrossim, o artigo 784, II, do CPC, qualifica como título executivo extrajudicial o “documento público assinado pelo devedor”. Conforme leciona o Professor Hugo Nigro Mazzilli, são as seguintes as principais características do compromisso de ajustamento: a) é tomado por termo por um dos órgãos públicos legitimados à ação civil pública; b) nele não há concessões de direito material por parte do órgão público legitimado, mas sim por meio dele o causador do dano assume obrigação de fazer ou não fazer (ajustamento de conduta às obrigações legais); c) dispensa testemunhas instrumentárias; d) dispensa a participação de advogados; e) não é colhido nem homologado em juízo; f) o órgão público legitimado pode tomar o compromisso de qualquer causador do dano, mesmo que este seja outro ente público (só não pode tomar compromisso de si mesmo); g) é preciso prever no próprio título as cominações cabíveis, embora não necessariamente a imposição de multa; h) o título deve conter obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto, e ainda deve conter obrigação exigível. O compromisso assim obtido constitui título executivo extrajudicial. (in: A defesa dos Interesses Difusos em Juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 21°ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 406) No presente caso, observa-se que o título executivo atende aos requisitos formais de sua constituição, tratando-se de negócio jurídico válido, nos termos do artigo 104 do Código Civil. Nos embargos, a devedora alega ausência de planilha que discrimine o índice de atualização monetária adotado no cálculo do débito; sustenta haver bis in idem e capitalização dos índices, decorrentes da correção aplicada sobre o valor da multa, cumulativamente com juros; argumenta que não cumpriu seus compromissos em razão de dificuldades financeiras; pondera que a medida de indisponibilização de bens pressupõe a delimitação do valor do suposto dano; salienta que uma audiência de conciliação poderia viabilizar o adimplemento dos valores dentro das possibilidades financeiras da executada. Tratando-se de alegação de excesso de execução, cumpre ao devedor indicar na inicial dos embargos o valor que entende correto, instruindo a petição com demonstrativo discriminado e atualizado do seu cálculo, sob pena de rejeição liminar da sua defesa ou de não conhecimento da tese do excesso, quando houver outras alegações nos embargos. É o que dispõe o artigo 917, § 3º e 4º, do CPC, verbis: Art. 917... § 3º Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. § 4º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução: I - serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento; II - serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução. A respeito do tema, confira-se o que decidido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSO EXECUTIVO. EMBARGOS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. VALOR CORRETO. MEMÓRIA DE CÁLCULO. ART. 739-A, § 5º, DO CPC. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS OU NÃO CONHECIMENTO DO FUNDAMENTO. EMENDA DA INICIAL. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Fundados os embargos em excesso de execução, a parte embargante deve indicar, na petição inicial, o valor que entende correto, apresentando memória de cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento (art. 739-A, § 5º, do CPC). 2. Com a edição da Lei n. 11.382, de 6/12/2006, norma congruente com a Lei n. 11.232/2005 - por exemplo, art. 475-L, § 2º, do CPC -, introduziu-se nova sistemática do processo satisfativo, estando entre as importantes mudanças a reformulação dos embargos à execução para inibir, no seu nascedouro, defesas manifestamente infundadas e procrastinatórias. 3. A explícita e peremptória prescrição (art. 739-A, § 5º, do CPC) de não se conhecer do fundamento ou de rejeitar liminarmente os embargos à execução firmados em genéricas impugnações de excesso de execução - sem apontar motivadamente, mediante memória de cálculo, o valor que se estima correto - não pode submeter-se à determinação de emenda da inicial, sob pena de mitigar e, até mesmo, de elidir o propósito maior de celeridade e efetividade do processo executivo. 4. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp 1267631/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013) Cumpre ressaltar que a mera alegação de complexidade dos cálculos não isenta o embargante de seu ônus processual, expressamente previsto em lei. Outrossim, conforme expressamente consignado no julgado acima, não há falar em necessidade de intimação do embargante para emendar a inicial, uma vez que tal medida, além de carecer de previsão legal, não se compatibiliza com o princípio da efetividade, que orienta o processo de execução. Nesse sentido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DÉBITO DECORRENTE DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO E CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO. MEMÓRIA DE CÁLCULOS. APRESENTAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 739-A, PARÁGRAFO 5º, DO CPC. EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apelação desafiada em face da sentença que rejeitou liminarmente os Embargos à Execução, nos termos do art. 739-A, parágrafo 5º, do CPC. 2. No que concerne ao alegado 'excesso de execução' decorrente da cumulação de comissão de permanência com outros encargos moratórios, não foi acostada aos autos planilha do valor que a Embargante entendeu que seria o devido, em face do que, tal irresignação não deve ser conhecida - parágrafo 5º, do artigo 739-A, do CPC. Precedentes. 3. A mera alegação de serem os cálculos complexos não exime a recorrente de seu ônus processual, expressamente previsto em lei. De igual modo, não há que se falar em intimação prévia para cumpri-lo, haja vista não se aplicar a regra do art. 284, do CPC, ante a existência de norma específica aplicável aos embargos do devedor, conforme o disposto no já mencionado art. 739-A, parágrafo 5º do CPC, o qual deve ser atendido ao tempo do ajuizamento dos embargos, sob pena de rejeição liminar. - excerto da sentença. Apelação improvida. (TRF5-PROCESSO: 08060325020144058300, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 12/02/2015). Na mesma linha, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART. 739-A, § 5º, DO CPC. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. REJEIÇÃO. EMENDA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. IMPROVIMENTO. 1.- Visando dar maior efetividade ao processo e, por outro lado, celeridade aos feitos executivos, o legislador estabeleceu, no § 5º, do art. 739-A, do CPC, o preceito, segundo o qual o embargante deverá demonstrar na petição inicial dos embargos à execução o valor que entende correto, juntamente com a memória do cálculo, quando estes tiverem por fundamento excesso de execução, sob pena de sua rejeição liminar. 2.- As Turmas que compõem a 1ª Seção desta Corte vêm reforçando o preceituado no dispositivo legal, inclusive no sentido de ser impossível a emenda da inicial, haja vista que tal dispositivo visa garantir maior celeridade ao processo de execução, bem como tornar mais clara para o juiz a questão processual que se discute, mediante a apresentação discriminada do excesso, por meio inclusive de memória de cálculos (REsp 1175134/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 18/03/2010). 3.- Ressalte-se, ainda, que, consoante a orientação jurisprudencial desta Corte, mesmo sob a égide da legislação anterior, a impugnação genérica do cálculo exequendo ensejava a rejeição liminar dos embargos à execução. 4.- Inviável o Recurso Especial que deixa de impugnar fundamento suficiente, por si só, para manter a conclusão do julgado, atraindo a aplicação, por analogia, da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal. 5.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 6.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1267631/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 11/05/2012) Na espécie, observa-se que a embargante não se limita a alegar o excesso de execução, deixando, porém, de declinar o valor que entende como correto, assim como também não instrui os embargos da memória do cálculo do débito que endente adequado para satisfazer a pretensão executiva. Logo, a tese do excesso de execução não merece ser conhecida, vez que desatende ao que previsto na legislação processual. Por outro lado, ainda que assim não fosse, observa-se que o argumento do excesso se funda na alegação da ausência de indicação dos índices de atualização do crédito e na alegada incidência cumulativa de correção monetária e juros sobre a multa. Ocorre que, ao se examinar a planilha de cálculo da execução, infere-se que o crédito exequendo foi apurado sem a incidência de qualquer índice de atualização, inexistindo a aplicação de correção monetária e juros de mora. Por isso, tais índices não foram indicados na planilha. O débito exigido pelo credor foi apurado pela multiplicação simples do valor da multa pelos dias de atraso no cumprimento das obrigações pela embargante. Melhor sorte não socorre à devedora quanto à alegação de que dificuldades financeiras da empresa inviabilizaram o adimplemento do TAC. Inobstante ser possível, em tese, a revisão dos termos de negócio jurídico de trato sucessivo (art. 478, CC), o que inclui o TAC objeto destes embargos, fato é que a devedora não demonstra minimamente a alegada dificuldade financeira, ao passo que também não comprova nos autos a ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis a justificar a aplicação da teoria da imprevisão, para o que se exige a ocorrência de fatos novos que não podiam ser previstos pelas partes nem podem ser a elas imputados, com reflexos na execução do acordo. Sob outra perspectiva, não se deve perder de vista que a multa diária é fixada como medida coercitiva de natureza compulsória, a fim de obrigar o compromissário a cumprir a avença, razão pela qual deve ser adequada e proporcional a esse mister, sob pena de desvirtuar sua finalidade. Afinal, a multa não tem caráter compensatório ou indenizatório, embora também não deva ser fixada em valor irrisório. Presentes tais diretrizes, firmou-se na jurisprudência pátria o entendimento de que o Poder Judiciário pode reduzir a multa cominada em TAC, na hipótese em que verificado, diante das peculiaridades do caso concreto, o excesso e desproporcionalidade do seu valor. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. DESCUMPRIMENTO. MULTA. REDUÇÃO. I - O Termo de Ajustamento de Conduta é título executivo extrajudicial, amparado nos termos do artigo 5º, § 6º da Lei nº 7.347/85 e do artigo 784, inciso II do Código de Processo Civil, de modo que seu descumprimento enseja a imediata execução. II - Verificada a excessividade da multa fixada em valor desproporcional às peculiaridades do caso concreto, bem como à própria finalidade do instituto, que é a de conferir efetividade aos acordos extrajudiciais, cabível a redução da mesma a um patamar razoável. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - Reexame Necessário: 02903301320118090175, Relator: LEOBINO VALENTE CHAVES, Data de Julgamento: 13/06/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 13/06/2019) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA - NÃO CUMPRIMENTO DO ACORDADO - TÍTULO EXIGIVEL - MULTA - REDUÇÃO - VALOR EXCESSIVO - NÃO DEMONSTRAÇÃO - PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. 1 - Termo de Ajustamento de Conduta celebrado entre partes capazes, com objeto e motivos lícitos, não apresentando qualquer nulidade. 2 - Inadimplemento que não pode ser justificado com base em circunstância que era do conhecimento do compromissário, anterior a assinatura do termo de ajustamento de conduta, sob pena de violação do princípio venire contra factum proprium. 3 - A multa fixada pelo descumprimento de termo de ajustamento de conduta tem como objetivo compelir o compromissário a satisfazer as obrigações assumidas. O valor da multa, portanto, deve ser razoável, mas sem ser irrisório. 4 - Somente se admite a redução da multa no quando esta se revelar excessiva ou desproporcional. (TJ-MG - AC: 10704150012513001 Unaí, Relator: Maria Inês Souza, Data de Julgamento: 19/10/2021, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/10/2021) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AMBIENTAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. MULTA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. É admitida a revisão e a consequente redução da multa prevista para o descumprimento das medidas acordadas em Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, pelo Poder Judiciário, quando esta se revelar excessiva. (TRF-4 - AG: 50358849420164040000 5035884-94.2016.4.04.0000, Relator: Relatora, Data de Julgamento: 04/12/2018, TERCEIRA TURMA) Na mesma trilha, já decidiu o STJ: Conforme a interpretação dada pelo STJ ao art. 645 do CPC, no qual se enquadra como título extrajudicial o Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, o juiz não pode aumentar a multa estipulada expressamente no título extrajudicial (TAC), mas pode reduzi-la caso a considere excessiva” (AgRg no AREsp 248.929/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 05/08/2015). No caso em apreço, observo que o valor cobrado na execução (R$ 5.812.000,00 – cinco milhões e oitocentos e doze mil reais) afigura-se manifestamente excessivo, devendo ser reduzido, sob pena de desvirtuamento da finalidade da multa. Com efeito, infere-se do TAC que a multa diária foi definida pelo descumprimento individual de cada uma das 24 (vinte e quatro) cláusulas relativas a obrigações de fazer assumidas pela devedora, sendo que para 21 (vinte e uma) dessas cláusulas pactuou-se multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), perfazendo o valor de R$ 260.000,00 (duzentos e sessenta mil reais) de débito para cada uma dessas 21 cláusulas supracitadas. Aliado a isso, só na cláusula 02, com multa diária de R$ 10.000,00, chegou-se à dívida exagerada de R$ 520.000,00 (quinhentos e vinte mil reais). O aspecto excessivo e desarrazoável - e até absurdo - desse montante é reforçado pelo fato de a referida cláusula prever, como obrigação da embargante, a conclusão da obra em 120 (cento e vinte) dias. Ocorre que todas as demais obrigações previstas no instrumento, para as quais também se cominou multa diária específica e individual, referem-se a serviços/etapas específicas da mesma obra, de modo que a empresa, ao descumprir qualquer desses deveres, incorre na multa respectiva e, cumulativamente, na multa da Cláusula 02 do TAC, em patente bis in idem. Do mesmo modo, a Cláusula 25 prevê que a embargante deverá “executar e entregar todos os serviços em perfeito funcionamento, sem imperfeições ou vícios construtivos”. Ora, a realização das tarefas previstas nas cláusulas do termo de ajustamento, por óbvio, pressupõe que inexistam defeitos e imperfeições nos serviços, sob pena de não serem recebidos pela Administração Pública (arts. 69 e 73, I, “b”, Lei n. 8666/93), motivo pelo qual não faz sentido a fixação de multas cumulativas pela não entrega e pela imperfeição ou vício no serviço, pois são situações que recebem o mesmo tratamento jurídico pela legislação. Logo, a cobrança de tais multas, conjuntamente, também configura bis id idem. Em outro norte, os documentos que instruem a execução e os próprios termos da transação firmada entre as partes revelam que o TAC foi formalizado para a conclusão de uma obra já iniciada pela devedora, referente à construção do prédio da Câmara Municipal de Alto Araguaia/MT. Desse modo, considerando que a multa diária deve ter por finalidade a coerção do devedor a cumprir a obrigação, e não a compensação ou indenização do lesado pelo descumprimento da avença, tenho não se mostra razoável a cobrança de multa calculada em quase 6 (seis) milhões de reais em razão de uma obra parcialmente concluída, notadamente quando não demonstrados os critérios levados em consideração para o arbitramento do valor da multa diária e individual para as 24 (vinte e quatro) obrigações inseridas no termo de ajustamento. Embora não conste dos autos o custo total da obra, não se mostra ilógico cogitar que o valor cobrado na execução pode superar inclusive as despesas suportadas pela Administração Pública com a conclusão da obra a partir do descumprimento das obrigações pela empresa contratada, ora embargante, circunstância que, se confirmada, só corrobora o desvirtuamento da finalidade da multa diária, extraído dos próprios termos do TAC, com a previsão de multas cumulativas para um descumprimento de uma mesma obrigação. Nesse cenário, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, os valores da multa diária devem ser reduzidos para o patamar adequado de R$ 500,00 (quinhentos reais), com a exclusão da multa da Cláusula 23, pois no cálculo informado que a obrigação teria sido “cumprida”, bem como das multas referentes às Cláusula 02 e 25, já que a sua cobrança implica bis in idem. Estabelecidos esses parâmetros e mantidos o total de dias de atraso da embargante, que não impugnou esse ponto, tem-se que o crédito exequendo fica redimensionado da seguinte forma: Cláusula Valor da multa Vencimento Total de dias de atraso Total por cláusula 3 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 4 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 5 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 6 e 7 500,00 04/11/2016 04 2.000,00 8 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 9 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 10 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 11 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 12 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 13 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 14 500,00 17/09/2016 144 72.000,00 15 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 16 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 17 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 18 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 19 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 20 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 21 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 22 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 24 500,00 17/09/2016 52 26.000,00 Total 542.000,00 Nesse contexto, impõe-se o parcial acolhimento dos embargos.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos para determinar que a execução da obrigação de pagar prossiga com base no valor de R$ 542.000,00 (quinhentos e cinquenta e dois mil reais). Custas pagas. Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os respectivos honorários advocatícios. TRASLADE-SE cópia desta sentença para os autos principais (Processo n. 0004399-73.2016.811.0020). Após o trânsito em julgado, ARQUIVEM-SE, com as anotações de praxe. Publique-se. Intimem-se. Alto Araguaia/MT, data da assinatura digital. Adalto Quintino da Silva Juiz de Direito