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Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA Recurso Especial na Apelação Cível n. 0059405-07.2013.8.11.0041 RECORRENTE: UNIMED CUIABÁ — COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO RECORRIDO: ANABEL DUARTE PINHEIRO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto por UNIMED CUIABÁ — COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do v. acórdão exarado pela Segunda Câmara de Direito Privado, assim ementado (id 111069455-Pág 7): “RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – PLANO DE SAÚDE – REVISÃO DO CONTRATO COLETIVO – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA ABUSIVA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – REAJUSTE POR INCREMENTO DE IDADE – SESSENTA ANOS – ABUSIVIDADE – CLÁUSULA AFASTADA – CONTRARIEDADE AO ESTATUTO DO IDOSO – EXCESSIVA MAJORAÇÃO NO VALOR DA MENSALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA (CDC) – INCIDÊNCIA DOS ÍNDICES AUTORIZADOS PELA ANS – AFRONTA AO ARTIGO 5º, II, DA CF – INEXISTENTE – SENTENÇA Intimação - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Versando a demanda sobre a matéria de direito, interpretação do contrato, se está redigido ou não em harmonia com os ditames constitucionais e legais, desnecessária a abertura de instrução processual que determina a rejeição preliminar de cerceamento de defesa. Ação revisional de contrato coletivo de plano de saúde, cumulada com repartição de indébito de forma simples, resta viabilizada em sendo constatado qualquer ilegalidade ou abusividade. Assim, é cabível a repetição do indébito quando restar devidamente comprovado o pagamento a maior das prestações relativas ao planos de saúde. No que diz respeito ao aumento realizado por conta da faixa etária, no momento em que os segurados completarem 60 (sessenta) anos, tal prática é vedada pelo estatuto do idoso. Com relação ao reajuste anual, embora a ANS não intervenha nos reajustes de preços dos contratos de plano de saúde coletivos é necessário respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, afastando-se a onerosidade excessiva a teor da legislação consumerista, sendo lícita a aplicação dos índices divulgados pela ANS para planos individuais. De forma que inexiste afronta ao artigo 5º, II da CF quando as partes cumprem o que foi determinado em lei. (N.U 0059405-07.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/05/2017, Publicado no DJE 22/05/2017) Opostos Embargos de Declaração, estes foram rejeitados no acórdão id 111069455 - Pág. 27. Diante da interposição de Recurso Especial a Vice-Presidência decidiu sobrestamento do feito até pronunciamento definitivo sobre o Tema 929-STJ. (id. 111069457 - Pág. 14). Opostos Embargos de Declaração por ANABEL DUARTE PINEHIRO (id. 11106945 =7 – Pág. 21), a Vice-Presidência decidiu por tornar sem efeito a decisão de sobrestamento, bem como determinou a retomada do trâmite do Recurso Especial. Em nova decisão a Vice-Presidência negou provimento ao recurso. (id. 111069458 - Pág. 2) Assim, em sede de Agravo, os autos ascenderam ao Superior Tribunal de Justiça que determinou “devolução dos autos à origem a fim de que o recurso especial permaneça suspenso até a publicação dos órgãos paradigmas, nos termos do art. 1.037, inciso II, do CPC/2015, observando-se, em seguida, o procedimento dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015”. Em cumprimento da decisão, a Vice-Presidência determinou o sobrestamento dos autos até a publicação do acórdão submetidos ao Tema 1016/STJ. Após, determinou-se a devolução dos autos à Câmara julgadora para a verificação de um possível juízo de conformidade ao Tema 952-STJ. Após o retorno do feito, a Segunda Câmara de Direito Privado, decidiu, in verbis: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - JUIZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO – REAJUSTE DO PLANO DE SAUDE – CONTRATO COLETIVO – INAPLICABILIDADE DA INSTRUÇAO DA ANS PARA CONTRATOS PESSOAIS – AUMENTO EM RAZÃO DA FAIXA ETÁRIA – APLICAÇÃO DO ESTATUTO DO IDOSO – DATA DO INICIO DA VIGENCIA DA LEI – MANUTENÇAO DOS REAJUSTES CONFORME CONTRATO FEITO. Recurso conhecido e parcialmente provido. (1) – Em se tratando de contrato coletivo firmado pela UNIMED e o SINTEP, tendo a autora aderida a este, não se aplica, para atualização, os índices determinados pela ANS em relação a contratos particulares. Aplica-se pela sinistralidade e pela convenção dos contratantes. Juízo de retratação positivo neste aspecto. (2) – O Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto do Idoso são regras de ordem publica e, na dicção do artigo 2035 do CC, é auto-aplicável e atinge os contratos já aperfeiçoados. (3) – Neste viés, congela-se o valor da contribuição pela faixa etária, na data de início de vigência do Estatuto do Idoso e, doravante, os reajustes serão tão somente os que estão previstos no contrato firmado entre a UNIMED e o SINTEP do qual, na qualidade de servidora deste, aderiu a apelada. (4) - Constatando desconto a maior em face da readequação feita, apurado crédito para a autora, o reembolso, por ausência de dolo, deverá ser de forma simples. (5) – Por se tratar de ilícito contratual, sobre as diferenças apuradas deverão ensejar juros de mora de 1% e correção monetária pelo INPC, contados ambos a partir do desembolso, isto é, das respectivas datas em que os descontos aconteceram na remuneração da autora. (6) – Ocasionando sucumbência recíproca, mantém a condenação que assim entendeu, nos moldes da sentença. (7) – Juízo parcial de retratação positivo.” (N.U 0059405-07.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/08/2022, Publicado no DJE 10/08/2022) Opostos Embargos de Declaração, estes foram rejeitados no acórdão id 159486695. Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto que, em juízo positivo de retratação, deu parcial provimento à Apelação, proposta por UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO para, quanto ao valor da contribuição, apurar o valor correspondente a data de entrada em vigor da Lei 10.741/03, que ocorreu em 01/04/2004 o qual sofrerá os reajustes anuais, conforme previsão contratual. Ademais, condenou a cooperativa na repetição de indébito, pela diferença apurada, rendendo juros de mora e correção monetária, pelo INPC, a partir da data de cada desconto do salário da autora, mantendo a sucumbência recíproca. A parte recorrente alega violação aos artigos 355, I e 369, do Código de Processo Civil, sob o argumento de que “a produção de prova pericial contábil é imprescindível para se comprovar a licitude do índice pactuado”. Suscita afronta aos artigos 421 e 422, do Código Civil, ao argumento de que “não há qualquer tipo de discriminação em razão da idade, mas sim a preservação do equilíbrio econômico do contrato”. Informa que “o pedido do recorrido concernente à aplicação dos índices de reajustes anuais de acordo com o autorizado pela ANS não tem respaldo legal tendo em vista que a ANS dita apenas os índices a serem aplicados nos contratos individuais. Já nos contratos coletivos, como no caso da presente demanda, o índice de reajuste é pactuado entre as partes, uma vez que o contrato firmado é da modalidade coletivo por adesão”. Assevera contrariedade ao artigo 15, da Lei 9.656/98, ante a assertiva de que “validada a clausula contratual que prevê o reajuste das mensalidades do plano de saúde, quando ocorre a troca de faixa etária, nos índices pactuados, aplicando-se as disposições legais contidas na Lei n1 9.656/98”. Argumenta que “a Unimed Cuiabá realizou os reajustes conforme o determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar em reajuste por faixa etária abusivo, estando este em completa conformidade com as teses fixadas no Tema 1.016”. Menciona violação ao artigo 16, VII, da Lei 9.656/98. Aduz afronta ao artigo 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90, assentada na alegação de “não houve o pagamento de quantia indevidamente cobrada, já que os aumentos realizados contém previsão contratual e legal”. Recurso tempestivo e preparado (id 111069456 - Pág. 32, id 162093680 e 162093184). Contrarrazões no id 111069456 e 165400672. Sem preliminar de relevância da questão de direito federal infraconstitucional. É o relatório. Decido. Relevância de questão federal infraconstitucional A EC nº 125/2022 alterou o artigo 105 da Constituição Federal, incluindo para o recurso especial mais um requisito de admissibilidade, consistente na obrigatoriedade da parte recorrente demonstrar a “relevância da questão de direito federal infraconstitucional”. Necessário destacar que o artigo 1º da EC nº 125/2022 incluiu o § 2º no artigo 105 da CF, passando a exigir que “no recurso especial, o recorrente deve demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei (...)” (g.n.) Com efeito, o artigo 2º da aludida Emenda Constitucional dispôs que “a relevância de que trata o § 2º do art. 105 da Constituição Federal será exigida nos recursos especiais interpostos após a entrada em vigor desta Emenda Constitucional (...)” (grifei) Apesar de um aparente conflito descrito acima, tem-se na verdade a edição de norma de eficácia contida no próprio texto constitucional, ao passo que a obrigatoriedade da exigência a partir da publicação consignado no art. 2º da EC nº 125 traduz-se como norma de direito intertemporal. Portanto, tem-se por necessária a regulamentação da questão. Ademais, o Pleno do Superior Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado Administrativo 8, nos termos seguintes: "A indicação, no recurso especial, dos fundamentos de relevância da questão de direito federal infraconstitucional somente será exigida em recursos interpostos contra acórdãos publicados após a data de entrada em vigor da lei regulamentadora prevista no artigo 105, parágrafo 2º, da Constituição Federal." Diante desse quadro, ainda que ausente preliminar de relevância jurídica nas razões recursais, não há por que inadmitir o recurso especial por esse fundamento, até que advenha lei que regulamente a questão, com vistas a fornecer parâmetros necessários acerca da aludida relevância, inclusive para fins de parametrizar o juízo de admissibilidade a ser proferido nos autos. Da aplicabilidade do Tema 952 e 1.016/STJ Quanto à matéria relativa ao reajuste de faixa etária em plano de saúde coletivo, no julgamento dos recursos especiais nº 1.716.113/DF, nº 1.721.776/SP, nº 1.723.727/SP, nº 1.728.839/SP, nº 1.726.285/SP e nº 1.715.798/RS, de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Tema 1016/STJ, foram fixadas as seguintes teses: “(a) Aplicabilidade das teses firmadas no Tema 952/STJ aos planos coletivos, ressalvando-se, quanto às entidades de autogestão, a inaplicabilidade do CDC; (b) A melhor interpretação do enunciado normativo do art. 3°, II, da Resolução n. 63/2003, da ANS, é aquela que observa o sentido matemático da expressão 'variação acumulada', referente ao aumento real de preço verificado em cada intervalo, devendo-se aplicar, para sua apuração, a respectiva fórmula matemática, estando incorreta a simples soma aritmética de percentuais de reajuste ou o cálculo de média dos percentuais aplicados em todas as faixas etárias”.(g.n) Verifica-se, portanto, que o STJ entendeu ser aplicável aos planos de saúde coletivos o Tema 952 (REsp 1568244/RJ), que fixou: Tese firmada: O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. Informações complementares: O Ministro Relator determinou a suspensão da "tramitação dos processos (...) que versem a mesma matéria" (Decisão de afetação publicada no DJe de 18/5/2016).A Segunda Seção, no julgamento do tema, definiu (acórdão publicado no DJe de 19/12/2016): a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS. b) Em se tratando de contrato (novo) firmado ou adaptado entre 2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução CONSU nº 6/1998, a qual determina a observância de 7 (sete) faixas etárias e do limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de 70 anos não poderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos), não podendo também a variação de valor na contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez) anos. c) Para os contratos (novos) firmados a partir de 1º/1/2004, incidem as regras da RN nº 63/2003 da ANS, que prescreve a observância: (i) de 10 (dez) faixas etárias, a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a última faixa etária não poder ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para a primeira; e (iii) da variação acumulada entre a sétima e décima faixas não poder ser superior à variação cumulada entre a primeira e sétima faixas. In casu, o órgão fracionário deste tribunal deixou de aplicar o Tema 952, por compreender que o entendimento deixou de tratar sobre a aplicação do Estatuto do Idoso: “Vê-se, portanto, na minha ótica de analisar o que dispõe o tema 952, em seu item 7, que, com relação à aplicação do estatuto do idoso, situação que foi tratada em sede do julgamento do recurso de apelação cível n. 29743/2017, nada especificamente foi tratado. Entretanto, segundo vejo, merece ser visto que em relação ao congelamento no que tange a faixa etária, deve ser levada em consideração a data da vigência da Lei n. 10.741/03, que ocorreu em 01/04/2004; Permanece, por outro lado, os reajustes anuais conforme previsto no contrato. Neste viés, para definição do valor, deverá ser visto em quanto importava a contribuição da apelada no dia 01/04/2004, data da inicio da vigência da lei e, por conseqüência, sofrer os reajustes anuais, conforme previsão contratual, a ser feito por pericia atuarial”. (id. 135905651 - Pág. 4) Em análise ao caso concreto, verifica-se que o aresto considerou a aplicação do art. 15, §3, do Estatuto do Idoso e que o dispositivo proíbe a discriminação da pessoa idade em termos de valores diferenciados em razão da idade. Assim, observa-se que, salvo melhor juízo, o aresto se manifestou expressamente pela não aplicação do Tema 952 e 1.016/STJ, detalhando pormenorizadamente a matéria abordada, razão pela qual se entende desnecessária a devolução dos autos para exercer possível juízo de retratação. Diante desse quadro, interpreta-se por analogia o artigo 1.030, inciso V, alínea “c” do CPC, para dar seguimento ao recurso. Pressupostos satisfeitos A partir da provável ofensa artigo 15, da Lei 9.656/98, a parte recorrente alega que “validada a clausula contratual que prevê o reajuste das mensalidades do plano de saúde, quando ocorre a troca de faixa etária, nos índices pactuados, aplicando-se as disposições legais contidas na Lei n1 9.656/98”. Neste ponto, consignou-se no aresto recorrido que “entendo, respeitando posicionamentos contrários, que a questão é de ordem pública e, portanto, o contrato deve ajustar-se a nova legislação especial, que proíbe a discriminação da pessoa idade em termos de valores diferenciados em razão da idade”. Diante desse quadro, constata-se que a matéria acima mencionada, além de ter sido discutida no aresto impugnado, o que impede a incidência das Súmulas 211 do STJ, 282 e 356, do STF, é exclusivamente de direito, porquanto não se pretende reexaminar fatos e provas, (não aplicação da Súmula 7 do STJ), não incidindo, também, no caso concreto, nenhuma outra súmula impeditiva. Ademais, em caso similar, o STJ já decidiu, in verbis: “RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE SUPLEMENTAR. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA. TEMA 1016/STJ. CONTROVÉRSIA ACERCA DA VALIDADE DO REAJUSTE E DO ÔNUS DA PROVA DA BASE ATUARIAL. APLICABILIDADE DO TEMA 952/STJ AOS PLANOS COLETIVOS. CÁLCULO DA VARIAÇÃO ACUMULADA NOS TERMOS DA RN ANS 63/2003. PROVA DA BASE ATUARIAL DO REAJUSTE. ÔNUS DA OPERADORA. DESAFETAÇÃO. 1. Delimitação da controvérsia: Controvérsia pertinente à validade da cláusula de reajuste por faixa etária e ao ônus da prova da base atuarial do reajuste, no contexto de pretensão de revisão de índice de reajuste por faixa etária deduzida pelo usuário contra a operadora, tratando-se de planos de saúde coletivos novos ou adaptados à Lei 9.656/1998. 2. Teses para os efeitos do art. 1.040 do CPC/2015: (a) Aplicabilidade das teses firmadas no Tema 952/STJ aos planos coletivos, ressalvando-se, quanto às entidades de autogestão, a inaplicabilidade do CDC; (b) A melhor interpretação do enunciado normativo do art. 3°, II, da Resolução n. 63/2003, da ANS, é aquela que observa o sentido matemático da expressão variação acumulada, referente ao aumento real de preço verificado em cada intervalo, devendo-se aplicar, para sua apuração, a respectiva fórmula matemática, estando incorreta a simples soma aritmética de percentuais de reajuste ou o cálculo de média dos percentuais aplicados em todas as faixas etárias; 3. Desafetação da questão referente à inversão do ônus da prova, nos termos do voto do Min. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA. 4. Caso concreto do RESP 1.715.798/RS: REAJUSTE DE 40% NA ÚLTIMA FAIXA ETÁRIA. EXCLUSÃO DO REAJUSTE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESCABIMENTO. RAZOABILIDADE DO ÍNDICE E DO PREÇO DA MENSALIDADE PRATICADOS. DESNECESSIDADE DE PROVA ATUARIAL. 4.1. Validade do reajuste pactuado no percentual de 40% para a última faixa etária, pois esse percentual se encontra aquém da média de mercado praticada pelas operadoras, como também se encontra aquém da média o preço fixado para a mensalidade da última faixa etária, não se verificando abusividade no caso concreto. 4.2. Desnecessidade de produção de prova atuarial no caso concreto. 5. Caso concreto do RESP 1.716.113/DF: PLANO COLETIVO DE AUTOGESTÃO. REAJUSTE DE 67,57%. REVISÃO PARA 16,5%. SOMA ARITMÉTICA DE ÍNDICES. APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA RN ANS 63/2003. APLICABILIDADE AOS PLANOS DE AUTOGESTÃO. CÁLCULO MEDIANTE VARIAÇÃO ACUMULADA. DESCABIMENTO DA MERA SOMA DE ÍNDICES. 5.1. Aplicabilidade da RN ANS 63/2003 aos planos de saúde operados na modalidade de autogestão, tendo em vista a ausência de ressalva quanto a essa modalidade de plano no teor dessa resolução normativa. 5.2. Aplicação da tese "b", fixada no item 2, supra, para se afastar o critério da mera soma de índices, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se calcule a variação acumulada de acordo com a respectiva fórmula matemática. 6. Caso concreto do RESP 1.873.377/SP: IRDR 11/TJSP. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO PELOS RECORRENTES. ÓBICE DA SÚMULA 283/STF. PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS QUANTO AO CRITÉRIO DA ALEATORIEDADE DO ÍNDICE. DESPROVIMENTO QUANTO AO PLEITO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, NOS TERMOS DO VOTO DO MIN. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA. 6.1. Inviabilidade de se conhecer das alegações referentes ao mérito do julgamento do caso concreto, tendo em vista determinação de reabertura da instrução probatória pelo Tribunal de origem, ponto não atacado nos recursos especiais. Óbice da Súmula 283/STF. 6.2. Desprovimento do recurso especial do consumidor no que tange à tese referente à inversão do ônus da prova, nos termos do voto do Min. RICARDO VILLAS BOAS CUEVA. 6.3. Parcial provimento do recurso especial do IDEC para incluir na tese o parâmetro da aleatoriedade dos índices praticados, como um dos critérios para a identificação da abusividade do reajuste por faixa etária, aplicando-se na íntegra o Tema 952/STJ aos planos coletivos. 7. PARTE DISPOSITIVA: 7.1. RESP 1.715.798/RS: RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 7.2. RESP 1.716.113/DF: RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE. 7.3. RESP 1.873.377/SP: RECURSO ESPECIAL DO IDEC PARCIALMENTE PROVIDO, E RECURSO ESPECIAL DE EDUARDO BORTMAN DESPROVIDO.” (REsp n. 1.716.113/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 23/3/2022, DJe de 8/4/2022.)” Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, V, “a”, do CPC, admito o recurso pela aduzida afronta legal. Em interpretação conjunta do artigo 1.034, parágrafo único, do CPC, e à Súmula 292/STF, fica dispensado o exame dos demais dispositivos supostamente violados. Ante o exposto, dou seguimento ao Recurso Especial, com fundamento no artigo 1.030, V, “c”, do CPC, ante a sistemática de recursos repetitivos (Tema 952 e 1.016/STJ) e admito o recurso com fulcro no artigo 1.030, V, “a”, do CPC; Intime-se. Cumpra-se. Cuiabá/MT, data registrada no sistema. Desembargadora Maria Erotides Kneip Vice-Presidente do Tribunal de Justiça