Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO VARA ESP. DE EXECUÇÃO FISCAL ESTADUAL DE CUIABÁ
DECISÃO
Processo: 1032555-49.2020.8.11.0041..
EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
EXECUTADO: JMS COMERCIO PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - ME, RALHID AKEL
Trata-se de Execução ajuizada pela Fazenda Pública, onde o Executado RALHID AKEL, opôs por meio do incidente de exceção de pré-executividade, alegando em suma a ilegitimidade passiva da CDA e a impenhorabilidade das verbas salariais (id. 113725629). A Fazenda Pública, por seu turno, manifestou-se ao id. 116882241, ocasião em que postulou a substituição da CDA, sendo que da CDA apresentada não constam os nomes dos excipientes como corresponsáveis pelo débito executado. É o relatório do necessário. Decido. De início, destaco que a exceção de pré-executividade é instrumento posto à disposição do executado para que suscite teses defensivas relativas a matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, tudo conforme Súmula 393 do e. STJ, que transcrevo: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Como é cediço, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do NCPC. Segundo Maria Helena Diniz, in Dicionário Jurídico, E. Saraiva, 1998, Vol. II, pág. 450, temos que exceção de pré-executividade é: “Permissão dada ao executado para submeter ao conhecimento do juiz da execução, sem que haja penhora ou embargos, certa matéria da ação de embargos do devedor. Essa Exceção só pode ser relativa a matéria suscetível de conhecimento ex officio ou à evidente nulidade do título, independente de contraditório ou dilação probatória.”(grifo nosso)
Trata-se de via excepcional para o conhecimento de matéria de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam se apreciadas de ofício pelo magistrado ou ainda daquelas que não dependem de dilação probatória. O Superior Tribunal não diverge deste posicionamento, tanto que em julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia, com esteio no 543-C do Código de Processo Civil definiu: “1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.”(REsp 1110925/SP) Feitas estas considerações, passo à análise do incidente. No presente caso, o Excipiente, RALHID AKEL perfilha a ilegitimidade passiva para integrarem o polo passivo da demanda, quando sequer poderiam ter sido incluídos na CDA em questão porque não são sócios da empresa executada desde 06/04/2016 com Registro na Junta Comercial em 10/05/2016 e o fato gerador é do ano de 2019. Pois bem. A questão posta em analise no presente instrumento de exceção de pré-executividade se refere essencialmente à verificação de ilegitimidade da parte opositora para eventual exclusão deles do polo passivo da relação jurídica. O instituto da pré-executividade se limita a questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação, e consiste-se na defesa do executado em situações excepcionais, desde que demonstradas por prova documental pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória, independentemente da garantia do juízo ou oposição por embargos do devedor, o que a meu ver, restou manifesta nos autos diante da extensa documentação apresentada pelos Excipientes – ids. 113727758, e que refuta a imprescindibilidade da produção de provas. Neste sentido, relevante trazer à lume a lição de Humberto Theodoro Júnior, verbis: “É claro, porém, que tal incidente só pode ser eficazmente promovido quando a causa de nulidade ou de inviabilidade da execução for absoluta e notória, pelos próprios elementos dos autos. Se para alcançá-la for necessário revolver fatos e provas de maior complexidade, somente por via dos embargos a defesa será argüível. Não é admissível que, a pretexto de exceção de pré-executividade, pretenda o devedor a instauração de uma dilação probatória contenciosa, sem observar os pressupostos dos embargos à execução.” (THEODORO Júnior, Humberto. Tutela Cautelar e Antecipatória em Matéria Tributária. Artigo publicado na Revista Jurídica nº 245 - Mar/98, p. 05. Assim também já posicionou-se o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – TRANSCURSO DO PRAZO QUINQUENAL PARA CITAÇÃO DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA – ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO – ADMISSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRECEDENTES DO STJ – INÉRCIA DA MÁQUINA JUDICIÁRIA DESCARACTERIZADA – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ – AGRAVO IMPROVIDO. 1- Decorrido o prazo qüinqüenal impõe-se o reconhecimento da prescrição para citação de sócio da empresa executada; 2-É cabível, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a utilização de Exceção de Pré-executividade quando se busca o reconhecimento da iliquidez de título executivo, bem como de pressupostos processuais e condições da ação, tais como decadência e prescrição; 3-Só é admissível a aplicação da Súmula 106 do STJ, quando restar configurada a culpa exclusiva da máquina judiciária para a demora de cumprimento dos atos processuais e/ou de impulsos que sejam de sua competência. (AI 47968/2012, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/07/2012, Publicado no DJE 03/12/2012) Compulsando os documentos acostados a este feito, notadamente a alteração contratual da empresa executada – id. 113727758, concluo que assiste razão aos excipientes com relação à legitimidade de figurarem no polo passivo da presente demanda, eis que retiraram-se da sociedade em 2016, momento anterior a ocorrência do fato gerador, razão pela qual não tem qualquer responsabilidade em relação ao débito exequendo. Este é senão o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE SÓCIA RETIRANTE. ARTS. 131 E 135 DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. SAÍDA REGULAR DO CORPO SOCIETÁRIO ASSENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MODIFICAÇÃO DE PREMISSAS FÁTICAS NA VIA ESPECIAL. VEDAÇÃO. ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMEDIATA RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO PELO ART. 135 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE JULGADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. ART. 123 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A garantia de acesso ao Judiciário não pode ser tida como certeza de que as teses serão apreciadas de acordo com a conveniência das partes" (STF, RE 113.958/PR, Primeira Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ 7/2/97), muito menos que o magistrado está compelido a examinar todos os argumentos expendidos pelos jurisdicionados (REsp 650.373/SP, Quarta Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/4/12). 2. Este Superior Tribunal já assentou, há muito, que o sócio que se retira licitamente da sociedade limitada (caso dos autos), mediante transferência de suas cotas, continuando o empreendimento com as suas atividades habituais, não responde por eventuais débitos fiscais contemporâneos ao seu período de permanência no organismo societário. 3. Estabelecido pelo Tribunal de origem que a saída da sócia deu-se de forma regular, com expressa transferência de suas cotas às sócias remanescentes, que, por sua vez, deram continuidade às atividades empresariais, torna-se inviável a modificação desse entendimento na via especial, por implicar nítida ofensa à Súmula 7/STJ. 4. "É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005)" (REsp 1.101.728/SP, Primeira Seção, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 23/3/09) 5. O exame dos autos revela a ausência de prequestionamento do art. 123 do CTN, uma vez que o Tribunal a quo não dirimiu a controvérsia à luz das suas disposições, e o ente público, por sua vez, a ele não fez sequer menção nos seus embargos declaratórios. Incidentes, no ponto, os enunciados sumulares 282 e 356/STF. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 12.371/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012 – meu grifo). Na mesma linha: "Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio-gerente que transferiu suas cotas a terceiros, os quais deram continuidade à empresa" (RESp 101.597/PR, Primeira Turma, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 14/4/97). Cabe frisar ainda que a própria Fazenda exequente informa a modificação da CDA com a exclusão dos excipientes em decisão administrativa. Assim, o acolhimento dos argumentos do excipiente se impõe. Desta feita, ACOLHO a exceção de pré-executividade oposta pelos Executados para EXTINGUIR PARCIALMENTE o processo com a resolução do mérito, em relação ao excipiente RALHID AKEL, por força do artigo 487, inciso I, do NCPC. Sem condenação em custas, por ser incabível na espécie. Condeno a parte exequente no pagamento dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fundamento no artigo n.º 85, §§1º, 2º, 3º, I, do NCPC. Determino o levantamento da penhora realizada em desfavor da excipiente. Expeça-se alvará judicial em favor a excipiente, conforme os poderes outorgados em procuração. Promovam-se as anotações necessárias com relação à exclusão do Excipiente do polo passivo da presente Execução Fiscal. Intime-se a Fazenda Pública para manifestar e dar prosseguimento ao feito, no prazo de 15 (quinze) dias. Com o decurso do prazo, certifique-se. Intime-se e cumpra-se. Cuiabá/MT. Edna Ederli Coutinho Juíza de Direito designada para o NAE (Assinado e datado digitalmente)