Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
EXECUTADO: TONI MADEIRAS LTDA, OSVALDO ANTUNES FERREIRA, JAKELINE VICENTE DE ANDRADE COSTETTI, VALDOMIRO DE JESUS, ANDRE LUIZ PACHI
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #0010181-18.2012.8.11.0015 Vistos etc. CHAMO O FEITO A ORDEM!
Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por ANDRÉ LUIZ PACH em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO. Em síntese o EXCIPIENTE postula pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, na medida em que “INGRESSOU NA EMPRESA EM 08/12/2005 E RETIROU-SE EM 30/01/2007. Logo não pode responder por ato da empresa a qual não mais era sócio”. O EXCEPTO, por seu turno, compareceu aos autos, rechaçando as alegações das Excipientes. Vieram-me os autos em conclusão. É o Relatório. Decido. Inicialmente, é de se destacar que a Exceção de Pré-Executividade não é um instrumento de defesa, mas sim, um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, por meio do qual se requer a apreciação de matérias conhecíveis de ofício, afirmando ou não a existência dos requisitos da execução. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ITCMD. EXECUÇÃO FISCAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INSTITUIDORA DO TRIBUTO SUSCITADA POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIABILIDADE. 1. Apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se faz necessária dilação probatória, e em que se discuta matéria que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 393/STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 2. Ressalte-se que o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a arguição de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, por ser questão eminentemente de direito, a qual prescinde de dilação probatória, pode ser suscitada pela via da exceção de pré-executividade, mesmo que tal matéria não tenha sido suscitada em sede de embargos à execução, razão pela qual não há falar em preclusão. Nesse sentido: EAg 724.888/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.6.2009. 3. Recurso especial provido. (REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010 – grifo nosso). Nesse mesmo sentido, é a SÚMULA nº 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009). O ordenamento processual pátrio não dispunha expressamente, até 2015, sobre a possibilidade de interposição de Exceção de Pré-Executividade, encontrando apoio somente na jurisprudência e doutrina. Contudo, o CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL de 2015 dispõe de REFERÊNCIAS, ainda que INDIRETAS, sobre esse INSTRUMENTO, encontradas, portanto, nos artigos 525, parágrafo 11 e 803, parágrafo único. Admite-se, assim, este expediente quando se busca anular a execução, em face da ausência dos requisitos necessários para o desenvolvimento do processo executivo. Não sendo obedecidos os requisitos e pressupostos da execução, pode o Executado abordar a questão nos próprios autos, tendo em vista a inviabilidade da execução. Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução” (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 7a. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 864). Realmente, a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ORDEM MATERIAL e outro de ORDEM FORMAL, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Pois bem. Conforme acima relatado,
trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por ANDRÉ LUIZ PACH em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando, em síntese pela extinção da execução, ante a ilegitimidade passiva do Excipiente. O Excipiente juntou cópia da terceira alteração contratual da sociedade da empresa executada, constando sua retirada da sociedade em 29/01/2007, registrada na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso em 30/01/2007 (ID. 70189521 – Pág. 317). Sustenta não possuir legitimidade para figurar no polo passivo desta execução, haja vista que se retirou da sociedade antes do fato gerador do tributo exigido ocorrer. Sobre o tema, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso firmou-se no sentido de que tendo o sócio se retirado da empresa antes da ocorrência dos fatos geradores do imposto e, decorridos mais de dois anos da retirada, não pode ser considerado como responsável pelo seu pagamento. “PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. RETIRADA DE SÓCIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. DÉBITOS SUPERVENIENTES. TRANSCURSO SUPERIOR A DOIS ANOS. SUCESSÃO COMERCIAL. INDÍCIOS DE AQUISIÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. CONTINUIDADE DA ATIVIDADE. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, DO CTN. AFASTADO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. O sócio que se retira da sociedade, antes de ocorrido o fato gerador dos débitos tributários e, decorridos mais de dois (2) anos da retirada, não incide sobre ele a responsabilidade pelas obrigações da sociedade, para que se configure a sucessão comercial, nos termos do art. 133 do CTN, mister que tenha havido aquisição do fundo de comércio, ou de estabelecimento comercial, industrial ou profissional. Impõe-se afastar o prequestionamento dos prequestionamentos dos artigos 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, do CTN, uma vez despido de fundamento (TJMT; APL 64440/2015; Matupá; Rel. Des. Márcio Vidal; Julg. 13/06/2016; DJMT 16/06/2016; Pág. 54)”. Desse modo, em análise a CDA nº 20127181, verifico que os fatos geradores se deram entre os meses de janeiro e dezembro de 2007. Assim, levando em consideração a data de retirada do sócio da sociedade executada e o entendimento do TJMT, conclui-se que o executado é responsável pelo do tributo. Todavia, em 29/06/2022, o exequente entendeu por bem em reconhecer que o referido devedor não é responsável pelo pagamento do tributo exigido, pois juntou nova CDA indicando que “não existem sócios responsáveis por esta CDA” (ID. 88709344). Diante disto, não há motivo para manter o executado no polo passivo, já que o próprio credor reconheceu tacitamente a ilegitimidade dele quanto aos créditos tributários inseridos na CDA nº 20127181. Assim, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do ex-sócio André Luiz Pachi, “Ex positis”, ACOLHO a presente EXCEÇÃO de PRÉ-EXECUTIVIDADE para RECONHECER A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO EXCIPIENTE. Por consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM JULGAMENTO do MÉRITO em relação a ANDRE LUIZ PACHI, nos termos do artigo 487, incisos I do Código de Processo Civil. DEIXO de CONDENAR o EXEQUENTE nas CUSTAS PROCESSUAIS, ante o disposto no art. 460 da CNGC, “in verbis”: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”. Contudo, CONDENO o EXCEPTO ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS em 10% (dez por cento) sobre o PROVEITO ECONÔMICO obtido, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, inciso I, do CPC. Por fim, verifico que o Exequente promoveu a abstração da CDA conforme determinado em ID. 115382566. Assim, INTIME-O novamente, para no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar nos autos pugnando o que entender por direito. Às providências. Intime-se. Cumpra-se. Sinop/MT, data registada no sistema. Mirko Vincenzo Giannotte Juiz de Direito