Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
EXECUTADO: JM COMERCIO DE PRODUTOS PARA CAMPING E PESCA LTDA - EPP e outros (3)
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO VARA ESPECIALIZADA DE EXECUÇÃO FISCAL GABINETE II - FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL 0010883-75.2015.8.11.0041 EXECUÇÃO FISCAL (1116) Vistos etc...
Trata-se de execução fiscal interposta pela Fazenda Pública Estadual em desfavor de JM COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA CAMPING E PESCA LTDA - EPP e Outros sob alegação de ser credora do executado na importância de R$ 54.922,64 (cinquenta e quatro mil novecentos e vinte e dois reais e sessenta e quatro centavos) fundada na Certidão de Dívida Ativa nº 20143440. Consta dos autos exceção de pré-executividade instaurada no ID nº 113245905 instaurada por JM Comércio de Produtos para Camping e pesca Ltda- EPP, na qual afirmou a ilegalidade da cobrança constante da CDA referente a Falta de recolhimento de ICMS Garantido Integral, ICMS Estimativa e ICMS Substituição Tributária Transcrita E Res. 007/SARP. Alegou, ainda, a ilegitimidade dos sócios administradores uma vez que não agiram com excesso ou infringiram a lei em respeito a Súmula 430/STJ. Requereu tutela de evidência para suspensão da exigibilidade da CDA e retirada do protesto, e ao final o acolhimento dos pedidos com a condenação da Exequente no pagamento dos honorários advocatícios. Instada a se manifestar a Fazenda Pública apresentou CDA retificada no ID nº 114192727 da qual exclui as infrações de Falta de Recolhimento ICMS Garantido Integral e de Falta de Recolhimento ICMS Estimativa por Operação, mantendo a cobrança das demais infrações (Substituição Tributária Transcrita e Débitos do ICMS _ Resol 007/2008-SARP. Em nova manifestação, o excipiente reiterou os pedidos formulados na exceção de pré-executividade visando o cancelamento integral e não parcial da CDA, oportunidade na qual argumentou a ocorrência da prescrição direta da infração 17.1.11 diante do decurso do prazo quinquenal entre a constituição do crédito e a efetiva cobrança pela exequente. Após, vieram-me os autos em conclusão. É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. Como é cediço, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do NCPC. Segundo Maria Helena Diniz, in Dicionário Jurídico, E. Saraiva, 1998, Vol. II, pág. 450, temos que a exceção de pré-executividade é: “Permissão dada ao executado para submeter ao conhecimento do juiz da execução, sem que haja penhora ou embargos, certa matéria da ação de embargos do devedor. Essa Exceção só pode ser relativa a matéria suscetível de conhecimento ex officio ou à evidente nulidade do título, independente de contraditório ou dilação probatória.” (grifo nosso) Com efeito, a exceção de pré-executividade é admissível quando o vício apontado for flagrante, detectável a partir de mera análise superficial do título executivo.
Trata-se de via excepcional para o conhecimento de matérias de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam ser apreciadas de ofício pelo magistrado ou, ainda, daquelas que não demandem dilação probatória. O Superior Tribunal de Justiça não diverge deste posicionamento, tanto que em julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, com esteio no artigo 543-C do Código de Processo Civil em 22/04/2009, definiu: “A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo Juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória” (STJ REsp 1110925/SP, Rel Min. Teori Albino Zavascki) No mesmo sentido, se pronunciou o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - CDA DECORRENTE DE INFRAÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO QUE ORIGINOU A AUTUAÇÃO - MATÉRIA DE PROVA - DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. 'A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória (exceção secundum eventus probationis)' (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.04.2009, DJe 04.05.2009). (REsp 1136144/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). [...]” (AI 147794/2015, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/11/2015, Publicado no DJE 21/01/2016) Diante disso, reputo admissível a apreciação dos pedidos do Executado pela via da exceção de pré-executividade. Isso porque a sua irresignação preenche, a um só tempo, os requisitos materiais e formais de cabimento de tal incidente processual. Com essas considerações, passo à apreciação do âmago do incidente instaurado nos autos. Extrai-se dos autos que o excipiente visa a exclusão da CDA dos débitos fiscais referentes a ICMS Garantido Integral, ICMS Estimativa, ICMS Substituição Tributária Transcrita e Res. 007/SARP. Quanto a exclusão dos débitos referentes a ICMS Garantido Integral e ICMS Estimativa dispensa adentramento ao mérito, tendo em vista que a parte exequente promoveu a exclusão dos referidos débitos, e apresentou a CDA nº 20143440 devidamente retificada no ID nº 114192727. Em análise aos demais débitos, é cediço que o regime denominado Icms por Estimativa Simplificada, engloba o Icms por Substituição Tributária Transcrita, cujo regime de apuração é inconstitucional e ilegal, nos termos uníssona da jurisprudência, inclusive do TJMT, e por conseguinte o crédito tributário lançado com base nele. Logo, tenho que devem ser anulados os débitos fiscais advindos desse regime de apuração por se tratarem de variação do ICMS Estimativa. Da Prescrição Com relação a alega prescrição do crédito consubstanciado pela infração 17.1.11 – Débitos do ICMS – Resol 007/2008 – 1º UOF, afirma o excipiente o decurso do prazo quinquenal entre o inadimplemento do parcelamento do crédito tributário e a prolação do despacho que ordenou a citação. Frise-se que a contagem do prazo prescricional está prevista no caput do art. 174, do CTN, e se dá a partir da constituição definitiva do crédito, interrompendo-se nas hipóteses enumeradas no parágrafo único, nos seguintes termos: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Destarte, no presente caso o credito tributário foi constituído em 27/04/2009, conforme consta da CDA nº 20143440 (Id nº 114192727), dando-se início ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos para que a Fazenda Pública procedesse à devida cobrança, conforme dispõe o art. 174 do CTN, o que ocorreu fora do prazo, já que a ação de execução foi ajuizada em 13/03/2005, restando configurada a prescrição direta. Da jurisprudência: EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição definitiva. Art. 174 do CTN. Até o encerramento do processo administrativo, não flui a prescrição da ação de cobrança em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Jurisprudência do STJ. Sentença modificada em reexame necessário. (Reexame Necessário Nº 70051098143, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel...)(TJ-RS - REEX: 70051098143 RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Data de Julgamento: 01/10/2012, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/10/2012) – grifos acrescidos. Portanto, há de se reconhecer o instituto da prescrição direta do débito representado pela infração 17.1.11. Assim sendo, declaro a nulidade das cobranças constantes da CDA nº 20143440 referente ao ICMS Garantido Integral, ICMS Estimativa por Operação, e ICMS Substituição Tributária Transcrita, bem como RECONHEÇO a ocorrência prescrição do crédito tributário representado pela infração 17.1.11 - Débitos do ICMS – Resol 007/2008 – 1º UOF, oportunidade na qual, ACOLHO a exceção de pré-executividade, oposta pela empresa executada, para declarar nula CDA nº 20143440 e por consequência a execução fiscal nos termos do artigo 803, I do CPC[1]. Por corolário natural, JULGO EXTINTO O PRESENTE PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO na forma do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, com o acolhimento da exceção, resta prejudicada a análise da tutela de evidencia e de ilegitimidade passiva dos sócios. Isento de custas, nos termos do artigo nº 39[1] da Lei nº 6830/80. Condeno a parte exequente no pagamento dos honorários advocatícios que arbitro em 10%(dez por cento) sobre o proveito econômico com fundamento no artigo 85, §3º, I do CPC, cujo valor deverá ser reduzido pela metade, de acordo com a tese firmada pelo Tema 421[2] do STJ. RECURSO ESPECIAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO. 1. Os honorários fixados no início ou em momento posterior do processo de execução, em favor do exequente, deixam de existir em caso de acolhimento da impugnação ou exceção de pré-executividade, com extinção do procedimento executório, ocasião em que serão arbitrados honorários únicos ao impugnante. Por outro lado, em caso de rejeição da impugnação, somente os honorários fixados no procedimento executório subsistirão. 2. Por isso, são cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré executividade quando ocorre a extinção, ainda que parcial, do processo executório. 3. No caso concreto, a exceção de pré-executividade foi acolhida parcialmente, com extinção da execução em relação a oito, dos dez cheques cobrados, sendo devida a verba honorária proporcional. 4. Recurso especial provido. (STJ – REsp 664078-SP – Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05/04/2011) Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as baixas e anotações de estilo. P. Intime-se e cumpra-se. Cuiabá, data registrada no sistema. (Assinado Eletronicamente) ADAIR JULIETA DA SILVA Juíza de Direito [1] CPC/15 - Art. 803. É nula a execução se: I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível [2]STJ –Tema 421, publicada em 13/09/2019: É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.