Execução Fiscal 1006652-58.2022.8.11.0003 - TJMT

Execução Fiscal 1006652-58.2022.8.11.0003 - TJMT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - despacho DESPACHO Intimação - PROCESSO Nº 1006652-58.2022.8.11.0003 VISTO. PATRICIA CRISTINA FERRAZ BORTOLOTI apresentou exceção de pré-executividade na ação de execução fiscal promovida pela FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, aduzindo que a primeira CDA, de n° 35208/2020, refere-se ao alvará de funcionamento, cujo ano de referência seria o ano de 2018. Já a segunda CDA, de n° 761/2021, cobra débitos de ISS dos anos de referência 2015 e 2018. Alega que os tributos cobrados relativos ao ano de 2018, não são devidos, uma vez que desde 2017 não exerce qualquer atividade laborativa ensejadora do tributo. Esclareceu que, até 2017, estava devidamente habilitada como dentista, trabalhava como profissional liberal, contudo, foi surpreendida com diagnóstico de Epicondilite Lateral, quando passou a receber auxílio-doença previdenciário em 17/10/2017. Posteriormente, o auxílio-doença foi convertido em aposentadoria por invalidez nos autos da ação 1000688- 03.2021.4.01.3602, que tramitou perante a 2ª Vara Federal da SSJ de Rondonópolis/MT. Assevera que a mera inscrição municipal não justifica a cobrança de ISSQN e taxa de alvará, sendo necessária a comprovação do fato gerador, isto é, da efetiva prestação de serviço, de modo que a cobrança é ilegal. Sustenta que o ISSQN cobrado do ano de 2015 encontra-se prescrito, visto que apenas foi inscrito em 04/06/2021, e cobrado com o ajuizamento da presente ação em 19/03/2022. Assim, tendo decorrido mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a efetiva citação do executado, é de se impor o reconhecimento da prescrição do referido crédito executado. Ao final, requer seja acolhida a exceção de pré-executividade para reconhecer a nulidade da CDA nº 35208/2020 e da CDA n° 761/2021, uma vez que eivada de vício, por cobrar crédito tributário lançado sem a existência de fato gerador; bem como seja declarada a prescrição do crédito tributário referente ao ISSQN de 1/2015-1 (id. 110991567). O Município de Rondonópolis apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, alegando que, segundo a excipiente, a mesma fora afastada de suas funções em 17/10/2018, todavia, verifica-se que o vencimento do tributo é anterior a fatalidade. Disse que não houve prescrição das respectivas CDAs em questão, uma vez que a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência. Ao final, pugnou pela improcedência da exceção de pré-executividade (id. 113924130). Intimado, o excipiente alegou que os documentos comprovam a ausência de fato gerador para a cobrança do tributo municipal (ISSQN), pugnando, assim, pela extinção de todos os créditos tributários (id. 82488135). É o relatório. Decido. O Município de Rondonópolis objetiva satisfazer o crédito fiscal inscrito em dívida ativa, referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN (CDA nº 761/2021), relativo aos exercícios de 2015 e 2018, e alvará de funcionamento (CDA nº 35208/2020), referente ao ano de 2018. No caso, sustenta a excipiente que, até 2017, estava devidamente habilitada como dentista, trabalhava como profissional liberal, contudo, foi surpreendida com diagnóstico de Epicondilite Lateral, quando passou a receber auxílio-doença previdenciário em 17/10/2017. Disse que, posteriormente, o auxílio-doença foi convertido em aposentadoria por invalidez nos autos da ação 1000688- 03.2021.4.01.3602, que tramitou perante a 2ª Vara Federal da SSJ de Rondonópolis/MT. O imposto sobre serviços de qualquer natureza fixo é imposto de lançamento direto, cuja constituição definitiva ocorre em 1º de janeiro de cada exercício financeiro. Da análise do conjunto probatório trazido aos autos, verifica-se que a executada possui cadastro municipal de contribuinte individual no Município de Rondonópolis, tendo como atividade econômica “serviços autônomo uniprofissional” (id. 80059790 – Pág. 11). Consigno que, de fato, há presunção de prestação de serviços em relação aos contribuintes devidamente inscritos no cadastro do ISS. Contudo, tal presunção é relativa, cedendo diante da existência de prova em contrário. O descumprimento da obrigação acessória de proceder à baixa no cadastro municipal não permite, por si só, a cobrança do ISS, pois o aspecto material da hipótese de incidência do imposto é a prestação de serviços. Conclusão diversa seria consagrar como hipótese de incidência do ISS a presença ativa no cadastro municipal, o que o artigo 156, III, da Constituição Federal não autoriza. O cadastro permite apenas presunção relativa de prestação dos serviços, a qual pode ser ilidida por prova inequívoca contrária, a cargo do sujeito passivo, nos termos dos artigos 3º, da Lei nº 6.830/80 e 204 do Código Tributário Nacional. A jurisprudência de diversos Tribunais tem se posicionado no sentido de que o imposto não é devido, tendo em vista apenas o fato de não ter sido dada baixa no cadastro do ente tributante. Vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. BAIXA NA INSCRIÇÃO NÃO EFETUADA. PRESUNÇÃO RELATIVA. PROVA SUFICIENTE A COMPROVAR A AUSÊNCIA DO FATO GERADOR. A inscrição de profissional autônomo no cadastro municipal de contribuintes de ISS faz presumir a prestação dos serviços. Contudo, tal presunção é relativa, cedendo diante de prova em contrário. Caso em que o autor logrou comprovar a prestação de serviços em outra cidade, na qual reside há muitos anos, ilidindo tal presunção. Precedentes do TJRS. APELO DESPROVIDO” (Apelação Cível Nº 70059242289, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 11/06/2014). “APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. ISSQN E TFA. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE 'BAIXA' NO CADASTRO MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. 1. Consoante orientação jurisprudencial deste eg. Tribunal de Justiça, 'a simples inscrição do contribuinte no cadastro municipal não autoriza a cobrança do imposto, se inocorrente o fato gerador, sendo irrelevante a ausência de cancelamento desta inscrição'. 2. Rejeitam-se as preliminares e nega-se provimento ao recurso” (TJMG, AC Nº 1.0024.06.090301-0/001, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. CÉLIO CÉSAR PADUANI,"in"DJ. 21/06/2007.) Na hipótese dos autos, vislumbra-se que a excipiente trouxe aos autos prova inconteste da ausência de prestação de serviços na área de dentista, a partir de 17/10/2017. Isso porque, o histórico de crédito do INSS juntado no id. 110991572 aponta que a executada passou a receber auxílio doença previdenciário a partir do dia 17/10/2017 (data de início do benefício – DIB). E, posteriormente, foi lhe concedido aposentadoria por invalidez, com data retroativa a partir de 13/11/2017 (id. 110991575 – Pág. 144). Como se sabe, o auxílio doença é concedido ao segurado que se encontra incapacitado para o trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. E a aposentadoria por invalidez é implantada quando o beneficiário estiver incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de trabalho que lhe garanta a subsistência. Dessa forma, considerando que a excipiente se encontra em gozo de auxílio doença e aposentadoria por invalidez desde 17/10/2017, pode-se afirmar que, a partir de então, ela deixou de exercer sua profissão de dentista. Assim, diante da prova de ausência de prestação de serviço, resta claramente demonstrado a inocorrência do fato gerador de ISS no exercício cobrado de 2018. Em relação à cobrança de alvará de funcionamento referente ao ano de 2018, este também não é devido. O fato gerador da licença de localização e/ou funcionamento de estabelecimento é o exercício de atividade passível de fiscalização, de modo que a empresa deve estar em atividade quando do lançamento. Assim, considerando que a excipiente não se encontrava exercendo atividade no ano de 2018, impõe-se também reconhecer a não ocorrência de fato gerador em relação ao alvará cobrado (CDA nº 35208/2020). Dessa forma, diante da ausência de fato gerador para cobrança de ISS e alvará de licença de localização e/ou funcionamento, referente ao ano de 2018, a CDA nº 35208/2020 e parte da CDA nº 761/2021 (exercício de 2018) são nulas. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. Sustenta a excipiente que o ISSQN cobrado do ano de 2015 encontra-se prescrito, visto que apenas foi inscrito em 04/06/2021, e cobrado com o ajuizamento da presente ação em 19/03/2022. Analisando detidamente os autos, verifica-se a não ocorrência da decadência e da prescrição. O imposto sobre serviços de qualquer natureza é um tributo lançado por homologação, o que significa dizer que deve ser apurado, declarado e recolhido pelo sujeito passivo, sem exame prévio da autoridade administrativa. No entanto, tratando-se de crédito não declarado e não pago, o lançamento que seria por homologação/auto lançamento será realizado por lançamento de ofício, na forma substitutiva, com o prazo decadencial de cinco (05) anos, conforme descrito no art. 173, I, do CTN. In verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...) Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Se houve pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento pelo Fisco de eventuais diferenças de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 111; e EREsp. n. 101.407/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000.3. Se não houve pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, desde que não se tenha constatado a ocorrência de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, aplicando-se o art. 173, I, do CTN. Precedente representativo da controvérsia: REsp. n. 973.733 - SC, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.8.2009. 4. Em ambos os casos, não há que se falar em prazo decenal derivado da aplicação conjugada do art. 150, §4º, com o art. 173, I, do CTN. 5. O art. 151, V, do CTN, estabelece que suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou tutela antecipada. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido” (STJ – Resp 1.033.444-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03/08/2010, publicado em 24/08/2010). Assim, tratando-se de fato gerador ocorrido em 2015 sem o devido pagamento antecipado, a partir do primeiro dia do exercício seguinte é que passou a contar o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, ou seja, 01/01/2016. Por sua vez, a constituição definitiva do crédito se dá com a ciência do lançamento ou do auto de infração, quando se dá a publicidade do ato administrativo, conforme súmula 153, do Tribunal Federal de Recursos: “Constituído, no quinquídio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos.” No caso, de acordo com o processo administrativo anexado aos autos, em relação ao crédito de ISSQN, período de 2015 (parte da CDA nº 761/2021), a executada foi devidamente notificada em 31/08/2018 (notificação preliminar para recolhimento de tributo – id. 80059790 - Pág. 4) e em 29/01/2021 (notificação de lançamento de tributo – id. 80059790 - Pág. 16/17). Logo, considerando que o fato gerador se refere ao ano de 2015, não ocorreu a decadência, uma vez que, com o início do prazo decadencial em 01/01/2016 e a constituição do crédito em 31/08/2018, não ocorreu o transcurso do quinquídio legal. Quanto ao prazo prescricional para cobrança do crédito tributário é de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174 do CTN. O parágrafo único do referido dispositivo legal, por sua vez, elencava em sua redação original as hipóteses interruptivas da prescrição, nos seguintes termos: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I -pela citação pessoal feita ao devedor (...)”. É certo que a com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que passou a ter vigência em 09/06/2005, alterou-se a redação do inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do CTN, acima transcrito, de forma a adequá-lo ao art. 8º, §2º, da Lei de Execução Fiscal, segundo o qual: "Art. 8º (...). §2º O despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição". Ressalte-se que a Lei Complementar nº 118/2005, por regular a prescrição, matéria de natureza de direito material, somente pode ser aplicada aos processos ajuizados posteriormente à data de sua vigência, qual seja, 09/06/2005. No caso, também não ocorreu a prescrição, uma vez que da constituição (31/08/2018) até o ajuizamento da execução fiscal em 19/03/2022 não decorreu mais de 5 (cinco) anos. Desse modo, não ocorreu a prescrição, como alegado pelo excipiente. CONCLUSÃO Com essas considerações, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade para reconhecer a ausência de fato gerador do ISSQN, no ano de 2018, bem como a ausência de fato gerador do alvará de licença de localização e/ou funcionamento, do exercício de 2018 e, consequentemente, declarar nula a CDA nº 35208/2020 e parte da CDA nº 761/2021 (exercício 2018). A execução fiscal deve prosseguir em relação a parte da CDA nº 761/2021, com relação a cobrança do ISS, referente ao ano de 2015. Diante do princípio da causalidade, condeno o Município de Rondonópolis ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do advogado da executada, que fixo no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do crédito declarado nulo (R$ 4.501,40 – id. 119639387), ou seja, R$ 450,14 (quatrocentos e cinquenta reais e quatorze centavos), considerando que a causa não é complexa, que o advogado da excipiente foi cuidadoso com o trabalho desenvolvido e o tempo de tramitação do processo, com fulcro nos artigos 85, §2º, §3º, I, §4º, III do CPC. Para atualização do valor dos honorários advocatícios, como os honorários foram fixados em quantia certa, o termo inicial da correção monetária (IPCA – E) é a data do arbitramento dos honorários, e os juros de mora (índice de remuneração da caderneta de poupança), a partir da data do trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 85, §16, do CPC. Intimem-se. Cumpra-se. Rondonópolis-MT, data do sistema. FRANCISCO ROGÉRIO BARROS Juiz de Direito

23/08/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO PROCESSO Nº 1006652-58.2022.8.11.0003 VISTO. PATRICIA CRISTINA FERRAZ BORTOLOTI apresentou exceção de pré-executividade na ação de execução fiscal promovida pela FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, aduzindo que a primeira CDA, de n° 35208/2020, refere-se ao alvará de funcionamento, cujo ano de referência seria o ano de 2018. Já a segunda CDA, de n° 761/2021, cobra débitos de ISS dos anos de referência 2015 e 2018. Alega que os tributos cobrados relativos ao ano de 2018, não são devidos, uma vez que desde 2017 não exerce qualquer atividade laborativa ensejadora do tributo. Esclareceu que, até 2017, estava devidamente habilitada como dentista, trabalhava como profissional liberal, contudo, foi surpreendida com diagnóstico de Epicondilite Lateral, quando passou a receber auxílio-doença previdenciário em 17/10/2017. Posteriormente, o auxílio-doença foi convertido em aposentadoria por invalidez nos autos da ação 1000688- 03.2021.4.01.3602, que tramitou perante a 2ª Vara Federal da SSJ de Rondonópolis/MT. Assevera que a mera inscrição municipal não justifica a cobrança de ISSQN e taxa de alvará, sendo necessária a comprovação do fato gerador, isto é, da efetiva prestação de serviço, de modo que a cobrança é ilegal. Sustenta que o ISSQN cobrado do ano de 2015 encontra-se prescrito, visto que apenas foi inscrito em 04/06/2021, e cobrado com o ajuizamento da presente ação em 19/03/2022. Assim, tendo decorrido mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a efetiva citação do executado, é de se impor o reconhecimento da prescrição do referido crédito executado. Ao final, requer seja acolhida a exceção de pré-executividade para reconhecer a nulidade da CDA nº 35208/2020 e da CDA n° 761/2021, uma vez que eivada de vício, por cobrar crédito tributário lançado sem a existência de fato gerador; bem como seja declarada a prescrição do crédito tributário referente ao ISSQN de 1/2015-1 (id. 110991567). O Município de Rondonópolis apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, alegando que, segundo a excipiente, a mesma fora afastada de suas funções em 17/10/2018, todavia, verifica-se que o vencimento do tributo é anterior a fatalidade. Disse que não houve prescrição das respectivas CDAs em questão, uma vez que a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência. Ao final, pugnou pela improcedência da exceção de pré-executividade (id. 113924130). Intimado, o excipiente alegou que os documentos comprovam a ausência de fato gerador para a cobrança do tributo municipal (ISSQN), pugnando, assim, pela extinção de todos os créditos tributários (id. 82488135). É o relatório. Decido. O Município de Rondonópolis objetiva satisfazer o crédito fiscal inscrito em dívida ativa, referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN (CDA nº 761/2021), relativo aos exercícios de 2015 e 2018, e alvará de funcionamento (CDA nº 35208/2020), referente ao ano de 2018. No caso, sustenta a excipiente que, até 2017, estava devidamente habilitada como dentista, trabalhava como profissional liberal, contudo, foi surpreendida com diagnóstico de Epicondilite Lateral, quando passou a receber auxílio-doença previdenciário em 17/10/2017. Disse que, posteriormente, o auxílio-doença foi convertido em aposentadoria por invalidez nos autos da ação 1000688- 03.2021.4.01.3602, que tramitou perante a 2ª Vara Federal da SSJ de Rondonópolis/MT. O imposto sobre serviços de qualquer natureza fixo é imposto de lançamento direto, cuja constituição definitiva ocorre em 1º de janeiro de cada exercício financeiro. Da análise do conjunto probatório trazido aos autos, verifica-se que a executada possui cadastro municipal de contribuinte individual no Município de Rondonópolis, tendo como atividade econômica “serviços autônomo uniprofissional” (id. 80059790 – Pág. 11). Consigno que, de fato, há presunção de prestação de serviços em relação aos contribuintes devidamente inscritos no cadastro do ISS. Contudo, tal presunção é relativa, cedendo diante da existência de prova em contrário. O descumprimento da obrigação acessória de proceder à baixa no cadastro municipal não permite, por si só, a cobrança do ISS, pois o aspecto material da hipótese de incidência do imposto é a prestação de serviços. Conclusão diversa seria consagrar como hipótese de incidência do ISS a presença ativa no cadastro municipal, o que o artigo 156, III, da Constituição Federal não autoriza. O cadastro permite apenas presunção relativa de prestação dos serviços, a qual pode ser ilidida por prova inequívoca contrária, a cargo do sujeito passivo, nos termos dos artigos 3º, da Lei nº 6.830/80 e 204 do Código Tributário Nacional. A jurisprudência de diversos Tribunais tem se posicionado no sentido de que o imposto não é devido, tendo em vista apenas o fato de não ter sido dada baixa no cadastro do ente tributante. Vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. BAIXA NA INSCRIÇÃO NÃO EFETUADA. PRESUNÇÃO RELATIVA. PROVA SUFICIENTE A COMPROVAR A AUSÊNCIA DO FATO GERADOR. A inscrição de profissional autônomo no cadastro municipal de contribuintes de ISS faz presumir a prestação dos serviços. Contudo, tal presunção é relativa, cedendo diante de prova em contrário. Caso em que o autor logrou comprovar a prestação de serviços em outra cidade, na qual reside há muitos anos, ilidindo tal presunção. Precedentes do TJRS. APELO DESPROVIDO” (Apelação Cível Nº 70059242289, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 11/06/2014). “APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. ISSQN E TFA. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE 'BAIXA' NO CADASTRO MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. 1. Consoante orientação jurisprudencial deste eg. Tribunal de Justiça, 'a simples inscrição do contribuinte no cadastro municipal não autoriza a cobrança do imposto, se inocorrente o fato gerador, sendo irrelevante a ausência de cancelamento desta inscrição'. 2. Rejeitam-se as preliminares e nega-se provimento ao recurso” (TJMG, AC Nº 1.0024.06.090301-0/001, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. CÉLIO CÉSAR PADUANI,"in"DJ. 21/06/2007.) Na hipótese dos autos, vislumbra-se que a excipiente trouxe aos autos prova inconteste da ausência de prestação de serviços na área de dentista, a partir de 17/10/2017. Isso porque, o histórico de crédito do INSS juntado no id. 110991572 aponta que a executada passou a receber auxílio doença previdenciário a partir do dia 17/10/2017 (data de início do benefício – DIB). E, posteriormente, foi lhe concedido aposentadoria por invalidez, com data retroativa a partir de 13/11/2017 (id. 110991575 – Pág. 144). Como se sabe, o auxílio doença é concedido ao segurado que se encontra incapacitado para o trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. E a aposentadoria por invalidez é implantada quando o beneficiário estiver incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de trabalho que lhe garanta a subsistência. Dessa forma, considerando que a excipiente se encontra em gozo de auxílio doença e aposentadoria por invalidez desde 17/10/2017, pode-se afirmar que, a partir de então, ela deixou de exercer sua profissão de dentista. Assim, diante da prova de ausência de prestação de serviço, resta claramente demonstrado a inocorrência do fato gerador de ISS no exercício cobrado de 2018. Em relação à cobrança de alvará de funcionamento referente ao ano de 2018, este também não é devido. O fato gerador da licença de localização e/ou funcionamento de estabelecimento é o exercício de atividade passível de fiscalização, de modo que a empresa deve estar em atividade quando do lançamento. Assim, considerando que a excipiente não se encontrava exercendo atividade no ano de 2018, impõe-se também reconhecer a não ocorrência de fato gerador em relação ao alvará cobrado (CDA nº 35208/2020). Dessa forma, diante da ausência de fato gerador para cobrança de ISS e alvará de licença de localização e/ou funcionamento, referente ao ano de 2018, a CDA nº 35208/2020 e parte da CDA nº 761/2021 (exercício de 2018) são nulas. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. Sustenta a excipiente que o ISSQN cobrado do ano de 2015 encontra-se prescrito, visto que apenas foi inscrito em 04/06/2021, e cobrado com o ajuizamento da presente ação em 19/03/2022. Analisando detidamente os autos, verifica-se a não ocorrência da decadência e da prescrição. O imposto sobre serviços de qualquer natureza é um tributo lançado por homologação, o que significa dizer que deve ser apurado, declarado e recolhido pelo sujeito passivo, sem exame prévio da autoridade administrativa. No entanto, tratando-se de crédito não declarado e não pago, o lançamento que seria por homologação/auto lançamento será realizado por lançamento de ofício, na forma substitutiva, com o prazo decadencial de cinco (05) anos, conforme descrito no art. 173, I, do CTN. In verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...) Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Se houve pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento pelo Fisco de eventuais diferenças de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 111; e EREsp. n. 101.407/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000.3. Se não houve pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, desde que não se tenha constatado a ocorrência de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, aplicando-se o art. 173, I, do CTN. Precedente representativo da controvérsia: REsp. n. 973.733 - SC, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.8.2009. 4. Em ambos os casos, não há que se falar em prazo decenal derivado da aplicação conjugada do art. 150, §4º, com o art. 173, I, do CTN. 5. O art. 151, V, do CTN, estabelece que suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou tutela antecipada. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido” (STJ – Resp 1.033.444-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03/08/2010, publicado em 24/08/2010). Assim, tratando-se de fato gerador ocorrido em 2015 sem o devido pagamento antecipado, a partir do primeiro dia do exercício seguinte é que passou a contar o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, ou seja, 01/01/2016. Por sua vez, a constituição definitiva do crédito se dá com a ciência do lançamento ou do auto de infração, quando se dá a publicidade do ato administrativo, conforme súmula 153, do Tribunal Federal de Recursos: “Constituído, no quinquídio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos.” No caso, de acordo com o processo administrativo anexado aos autos, em relação ao crédito de ISSQN, período de 2015 (parte da CDA nº 761/2021), a executada foi devidamente notificada em 31/08/2018 (notificação preliminar para recolhimento de tributo – id. 80059790 - Pág. 4) e em 29/01/2021 (notificação de lançamento de tributo – id. 80059790 - Pág. 16/17). Logo, considerando que o fato gerador se refere ao ano de 2015, não ocorreu a decadência, uma vez que, com o início do prazo decadencial em 01/01/2016 e a constituição do crédito em 31/08/2018, não ocorreu o transcurso do quinquídio legal. Quanto ao prazo prescricional para cobrança do crédito tributário é de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174 do CTN. O parágrafo único do referido dispositivo legal, por sua vez, elencava em sua redação original as hipóteses interruptivas da prescrição, nos seguintes termos: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I -pela citação pessoal feita ao devedor (...)”. É certo que a com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que passou a ter vigência em 09/06/2005, alterou-se a redação do inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do CTN, acima transcrito, de forma a adequá-lo ao art. 8º, §2º, da Lei de Execução Fiscal, segundo o qual: "Art. 8º (...). §2º O despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição". Ressalte-se que a Lei Complementar nº 118/2005, por regular a prescrição, matéria de natureza de direito material, somente pode ser aplicada aos processos ajuizados posteriormente à data de sua vigência, qual seja, 09/06/2005. No caso, também não ocorreu a prescrição, uma vez que da constituição (31/08/2018) até o ajuizamento da execução fiscal em 19/03/2022 não decorreu mais de 5 (cinco) anos. Desse modo, não ocorreu a prescrição, como alegado pelo excipiente. CONCLUSÃO Com essas considerações, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade para reconhecer a ausência de fato gerador do ISSQN, no ano de 2018, bem como a ausência de fato gerador do alvará de licença de localização e/ou funcionamento, do exercício de 2018 e, consequentemente, declarar nula a CDA nº 35208/2020 e parte da CDA nº 761/2021 (exercício 2018). A execução fiscal deve prosseguir em relação a parte da CDA nº 761/2021, com relação a cobrança do ISS, referente ao ano de 2015. Diante do princípio da causalidade, condeno o Município de Rondonópolis ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do advogado da executada, que fixo no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do crédito declarado nulo (R$ 4.501,40 – id. 119639387), ou seja, R$ 450,14 (quatrocentos e cinquenta reais e quatorze centavos), considerando que a causa não é complexa, que o advogado da excipiente foi cuidadoso com o trabalho desenvolvido e o tempo de tramitação do processo, com fulcro nos artigos 85, §2º, §3º, I, §4º, III do CPC. Para atualização do valor dos honorários advocatícios, como os honorários foram fixados em quantia certa, o termo inicial da correção monetária (IPCA – E) é a data do arbitramento dos honorários, e os juros de mora (índice de remuneração da caderneta de poupança), a partir da data do trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 85, §16, do CPC. Intimem-se. Cumpra-se. Rondonópolis-MT, data do sistema. FRANCISCO ROGÉRIO BARROS Juiz de Direito

04/08/2023, 00:00

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Juntada de Certidão

Juntada de Certidão

Juntada de Certidão

Ato ordinatório praticado

Decorrido prazo de EDSON ANTONIO DE OLIVEIRA BASTOS em 06/08/2024 23:59

Publicado Intimação em 30/07/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 29/07/2024

Expedição de Outros documentos

Remetidos os autos da Contadoria ao FORO (CAA)

Recebidos os autos

Realizado cálculo de custas

Remetidos os Autos outros motivos para a Contadoria

Recebidos os Autos pela Contadoria

Remetidos os Autos outros motivos para Central de Arrecadação e Arquivamento

Recebidos os autos

Todas as movimentações(147)