Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE PRIMAVERA DO LESTE
SENTENÇA
Processo: 1009672-52.2022.8.11.0037..
REQUERENTE: AUTO POSTO CHAPARRAL LTDA
REQUERIDO: ESTADO DE MATO GROSSO
Vistos. Trata-se da ação anulatória de ato administrativo c/c pedido liminar ajuizada por AUTO POSTO CHAPARRAL LTDA em face de ESTADO DE MATO GROSSO, ambos qualificados nos autos em epígrafe, em que pretende a concessão antecipada dos efeitos da tutela jurisdicional para determinar que a Secretaria Adjunta de Proteção e Defesa dos Direitos do Consumidor Procon/MT se abstenha de inscrever a parte autora em dívida ativa. Alega, em síntese, que o autor foi notificado em 17/09/2015 para apresentar informações e cópias de documentos em razão da fiscalização realizada em 14/06/2015 até 12/11/2015. Sustenta que atendeu a todas as diligências solicitadas pela autoridade administrativa à época dos fatos e que foi lavrado auto de infração em 28/04/2016, sob o n°2016.10.0010, em razão da suposta elevação do preço de combustível comercializado. Afirma que apresentou defesa administrativa e que cumpriu com todas as determinações do Procon. Aponta que em 15/06/2020, o Procon decidiu que a cobrança do preço final com margem superior a 20% viola o inciso V, do artigo 39, do Código de Defesa do Consumidor; que a posição contrária à cobrança de margem de lucro superior à 20% encontra fundamento no Parecer n°010/15/SDC/SEJUDH; pela fixação da pena base no valor de R$90.000,00(noventa mil reais) e pela diminuição da pena base em 1/3 em face da circunstância atenuante prevista no art. 25, inciso II (ser o infrator primário). Relata que a decisão do Recurso Administrativo de agosto de 2021 manteve a decisão administrativa e multa aplicada. Aduz que o ato administrativo é nulo por deixar de atender aos requisitos de competência, motivo, objeto, finalidade e forma. Assim, pugnou pela concessão de tutela antecipada para determinar que o Procon/MT suspenda a exigibilidade da multa, se abstenha de inscrever os valores ora discutidos em dívida ativa até o trânsito em julgado desta ação anulatória ou, alternativamente, se já houver sido inscrito, que suspenda os efeitos da inscrição, bem como suspenda os efeitos de possíveis protestos, com a consequente baixa de apontamentos existentes em nome da empresa realizado no Cadastro Informativo Estadual (CADIN) e exclusão do SERASA. No mérito, requer a declaração de não ocorrência da infração apontada, com a consequente anulação do Auto de Infração, bem como a declaração de inexigibilidade da multa aplicada. Com a inicial vieram documentos: Processo Administrativo (id. n°105553319, id. n°105555854); Recurso Administrativo (id. n°10555849); Decisão Recurso Administrativo (id. n°10555847) e demais documentos indispensáveis para a propositura da ação. Liminar deferida em razão da oferta de garantia (Id. 106344474). Devidamente citada, a parte requerida apresentou contestação no id n. 106793544, alegando, em síntese, a competência do Procon, a legalidade e validade do processo administrativo, ausência de nulidade na lavratura do auto de infração, que a multa foi fixada em consonância com a legislação, impossibilidade de minoração da multa, ausência de desproporcionalidade ou irrazoabilidade na graduação da multa, motivos pelos quais pugnou pela improcedência da ação. Impugnação à contestação no id n. 112159928. É o relatório. Fundamento e decido.
Cuida-se de AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO ajuizada em face do ESTADO DE MATO GROSSO. Inicialmente, deve ser consignado que o litígio versa sobre matéria exclusivamente de direito, nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil, dispensando dilação probatória, razão pela qual, em observância aos princípios da celeridade processual e da razoável duração do processo, passo a julgar antecipadamente a lide. O processo está em ordem, não havendo nulidades a serem sanadas ou a serem reconhecidas de ofício. Todos os pressupostos processuais de desenvolvimento válido e regular do processo se fazem presentes, assim como as condições da ação, estando o feito apto a receber um julgamento com resolução de mérito. Cinge-se a controvérsia basicamente quanto a ocorrência da infração autuada pela Administração Pública. No tocante ao mérito do ato administrativo, isto é, a aplicação da penalidade de multa ao autor, não deve o Poder Judiciário, a priori, tecer qualquer censura ou juízo de valor. A pretensão do autor, assim, esbarraria na impossibilidade de análise pelo Poder Judiciário do mérito do ato administrativo discricionário, devendo a análise ficar adstrita à sua legalidade e à existência dos motivos que o determinaram. A discricionariedade administrativa, como é consabido, é o resultado de um poder conferido ao administrador pela lei que, intencionalmente, deixa certa margem de escolha àquele, legitimando previamente qualquer de suas opções. Por isso, o controle judicial deve ficar restrito à legalidade do ato e à constatação da veracidade dos motivos que o determinaram, mas sem qualquer incursão na escolha. É importante frisar que, conforme o entendimento jurisprudencial, somente compete ao Poder Judiciário analisar a legalidade dos atos emanados pela Administração Pública, não podendo invadir a esfera de outro poder sem que tenha ocorrido alguma ilegalidade, sob pena de ofensa a preceitos da Carta Magna. Assim, é exclusivo à Administração Pública o juízo de oportunidade e conveniência e, somente ela, pode apreciar os fatos e circunstâncias que possam ser adotadas motivadamente para o preenchimento dos elementos discricionários do ato administrativo, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo, de modo que sua análise deve se restringir à legalidade do ato impugnado, devendo atuar somente quando a lei expressamente autorizar. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, citando o emérito processualista Hely Lopes Meirelles, asseveram que o mérito administrativo consiste “na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar” (Alexandrino, Marcelo e Vicente Paulo. Direito administrativo. 11ª ed., Rio, Impetus, 2006, p. 317). Outrossim, os juristas supracitados ensinam que “o controle judicial verifica exclusivamente a legalidade ou legitimidade dos atos administrativos, nunca o mérito administrativo. Trata-se, em regra, de um controle posterior, corretivo, incidente sobre o ato já praticado” (Alexandrino, Marcelo. Direito administrativo descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p.797). Sobre os limites da apreciação pelo Poder Judiciário dos atos administrativos praticados no âmbito do poder discricionário, disserta Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Outra é a teoria dos motivos determinantes, já mencionada: quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar este aspecto, o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência. Por exemplo, quando a lei pune um funcionário pela prática de uma infração, o Poder Judiciário pode examinar as provas constantes do processo administrativo, para verificar se o motivo (a infração) realmente existiu. Se não existiu ou não for verdadeiro, anulará o ato.” (Direito Administrativo, 21ª ed., São Paulo: atlas, 2008, p. 207. Transportando tais ideias para o caso concreto posto à apreciação, tem-se que o controle judicial deve ficar restrito à legalidade da aplicação da pena de multa e à existência dos motivos que a impulsionaram, sem qualquer censura quanto à aplicação da penalidade pelo Administrador. No caso sub judice, a parte requerente alega que o preço praticado à época da autuação não era abusivo. A conduta imputada à parte autora encontra-se prevista no art. 39 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor (CDC): Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (...) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. Foi instaurado pelo Ministério Público Estadual, um Inquérito Civil a fim de se apurar a existência de infrações à Lei da Concorrência, cuja numeração é SIMP n. 002596-013/2015. O referido Inquérito foi arquivado, embasado na revogação do artigo 21, XXIV da Lei 8.884/1994, que previa que impor preços excessivos ou seu aumento caracterizavam infração de ordem econômica, bem como, pelos demais argumentos trazidos pela ANP e CADE. Da análise do conjunto fático-probatório dos autos, observa-se que restou demonstrada a ausência da conduta lesiva imputada à parte requerente pelo órgão consumerista nos autos do processo administrativo. Ademais, no despacho de arquivamento do SIMP n. 002596-013/2015, id. 105555845, o Ministério Público assim concluiu: Em outra resposta ao MP, a ANP assim se manifestou: (...) Considerando o pequeno número de observações dos preços praticados no mercado (apenas 4, em 4 meses), saliento que o resultado é meramente exploratório. Como mencionado no Ofício n. 081/2015/CDC, a análise econômica realizada a partir da metodologia desenvolvida por esta Agência para averiguar a existência de indícios de cartel em um dado mercado relevante requer a observação do comportamento dos preços por um período significativo de tempo – mais de 24 semanas. (...) Foi ouvido o presidente do SINDIPETRÓLEO que, resumidamente, alegou que a política do Governo Federal é de liberdade da concorrência; que a margem de lucro dos postos depende dos serviços ofertados aos clientes; que não é razoável o parâmetro de lucro fixado em 20% estabelecido por alguns julgados em MT; e que essas ações ainda estão em trâmite (fl. 245). (...) No Estado Democrático Brasileiro vige a livre concorrência estabelecida pela Constituição da República. Ocorre, porém, que ao Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização e outras para o fim de evitar que o princípio da defesa do consumidor seja rompido. A ANP e o CADE têm exercido, de acordo com as normas atuais, o controle e a fiscalização das atividades de revenda de combustíveis a fim de impedir o ferimento das normas anticoncorrenciais. Conforme transcrito acima, tanto por uma, quanto pelo outro, restou assentado que para a caracterização de infração ao disposto na Lei de Concorrência – art. 36 – há de se observar uma série de requisitos e que aquela margem de 20% contida na Lei 8.884/94, em seu art. 21, XXIV, não está mais prevista na Lei n. 12.529/11. A fixação de preços por algum instrumento que vá de encontro à livre concorrência fere de morte a liberdade estabelecida para tal mercado. Os órgãos e entes fiscalizatórios já detêm instrumentos suficientes para o fim de verificar se está havendo prática abusiva, caracterizadora de infração, não sendo o caso dos autos a constatação de quaisquer irregularidades com base nos critérios estabelecidos por técnicos especializados dos órgãos que detêm maior capacidade para apurar tais práticas abusivas. Destarte, não havendo a normatização de parâmetros definidos por lei de que a margem de lucro das empresas fornecedoras de combustíveis deve permanecer abaixo de 20% (vinte por cento), tem-se que os preços praticados pela empresa requerente no período em que foi autuada estão sob a proteção dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, previstos no art. 170 da Constituição Federal. Convém compreender que o aumento do preço de custo do produto não é o único motivo que pode ser tido como justa causa para a variação do lucro, de modo que outras variantes podem interferir no valor final do produto, como mudanças tributárias, alteração da demanda e de despesas inerentes ao produto como pessoal, manutenção, entre outros. A Agência Nacional do Petróleo ANP, órgão regulador do setor, reconhece a inexistência de qualquer tipo de tabelamento de valores máximos e mínimos, participação do governo na formação dos preços, nem necessidade de autorização prévia para reajuste dos preços dos combustíveis. Com o intuito de dar mais transparência aos preços de mercado, a ANP divulga a estrutura de formação dos preços dos combustíveis e reproduz dados do Ministério de Minas Energia que detalham os valores praticados. Os preços dos combustíveis ao consumidor final variam como consequência dos preços nas refinarias, dos tributos estaduais e federais incidentes ao longo da cadeia de comercialização (PIS/Pasep e Cofins, Cide e ICMS), dos custos e despesas operacionais de cada empresa, dos biocombustíveis adicionados ao diesel e à gasolina e das margens de distribuição e de revenda a caracterização de lucro abusivo não pode ser analisa tão somente pela margem de lucro bruto, isto porque o preço de custo não é a única variante que interfere no valor final, como também não se trata de alteração injustificada de preço como descrito na norma consumerista. Complementarmente, a Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa de Concorrência, ou o Código de Defesa do Consumidor, não estabelecem critérios objetivos e técnicos para determinar a ocorrência de lucro abusivo, sendo a limitação de 20% sobre o valor da aquisição incapaz de fundamentar a aplicação de multa administrativa. Ao estipular uma margem máxima, sem que exista qualquer critério legal para tanto, o Poder Judiciário, a meu ver, sob o pretexto de analisar a excessividade do preço cobrado, excede seu poder e regulamenta o mercado causando evidente violação à livre regulação. Do contrário, passa-se a admitir a possibilidade de interferência, pelo judiciário, em diferentes setores do mercado sem a normatização de parâmetros definidos por lei. Assim, diante do caso concreto, deve o magistrado ponderar entre a proteção da livre concorrência e do direito do consumidor. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem decidido pela inadequação da utilização da margem bruta como indicador para comprovação de aumento abusivo de lucro, vide: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. VENDA DE COMBUSTÍVEL. AUMENTO ABUSIVO DOS PREÇOS E DOS LUCROS. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E AOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES. Ausência de elementos capazes de formar juízo de convencimento acerca da alegada prática de lucro abusivo no preço da gasolina no período compreendido entre 16/10/2012 a 23/10/2012, com infração à ordem econômica e às regras de consumo. A margem bruta de lucro constitui indicador inadequado para comprovar o suposto aumento abusivo dos lucros, pois analisa somente a diferença entre o preço de aquisição do combustível na distribuidora e o preço de revenda do produto aos consumidores, desconsiderando os demais custos inerentes ao desempenho da atividade do posto de combustíveis. Hipótese em que os preços cobrados pelo posto de combustível demandado não discrepam significativamente do preço médio de mercado praticado na cidade, no período investigado. Precedentes jurisprudenciais. Apelação desprovida”. (TJRS; AC 0063634-38.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos; Julg.30/03/2016; DJERS 12/04/2016).” Veja-se o entendimento jurisprudencial: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO - VENDA DE COMBUSTÍVEL – ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO - AUMENTO ABUSIVO DOS PREÇOS E DOS LUCROS - INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E AOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES – AUSÊNCIA NORMA REGULADORA – INEXISTÊNCIA DE TABELAMENTO – LIVRE CONCORRÊNCIA – PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – RECURSO PROVIDO. Os preços praticados pelos diversos agentes econômicos que atuam nas atividades de abastecimento de combustíveis automotivos são definidos em regime de livre mercado, considerando fatores como: custos de aquisição do produto, margem líquida de remuneração, despesas operacionais, impostos incidentes e padrão de concorrência existente em cada mercado. É essencial para o bom funcionamento do mercado, na ausência de falhas deste, que as empresas cobrem o quanto acreditem ser mais eficiente em termos de custo-benefício. Assim, o preço do álcool etílico hidratado só será abusivo quando decorrer de infração concorrencial, de modo que, finalizado o ilícito antitruste, os preços tenderiam a voltar ao do mercado normal. A margem bruta de lucro constitui indicador inadequado para comprovar o suposto aumento abusivo dos lucros, pois analisa somente a diferença entre o preço de aquisição do combustível na distribuidora e o preço de revenda do produto aos consumidores, desconsiderando os demais custos inerentes ao desempenho da atividade do posto de combustíveis. (N.U 1025240-04.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 20/12/2022). APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. AUMENTO DOS PREÇOS DA GASOLINA. PRÁTICA ABUSIVA NÃO CONFIGURADA. OBSERVADA A MÉDIA DE MERCADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de improcedência de ação coletiva de consumo proposta pelo Ministério Público. Segundo a exordial, o posto de combustíveis demandado teria adotado conduta abusiva consubstanciada pela repentina e abusiva elevação do preço da venda de gasolina comum e aditivada aos consumidores, sem nenhum fator que pudesse justificar o aumento na respectiva margem de lucro. A questão sub judice não é nova nesta Colenda Corte Estadual, já tendo sido objeto de inúmeros julgados, todos mantendo a improcedência dos pedidos indenizatórios formulados pelo Ministério Público sob o argumento de que não ter restado caracterizado o aumento abusivo dos preços da gasolina comum e aditivada no período de outubro e novembro de 2012. Compulsando os autos, mormente o inquérito civil instaurado pelo Órgão Ministerial, verifica-se que, efetivamente, não restou configurada as práticas abusivas previstas no artigo 39, incisos V e X, do CDC, quais sejam, vantagem excessiva e aumento abusivo de preços. O critério adotado pelo Ministério Público para justificar o aumento arbitrário do preço do combustível não se presta para observar os custos da empresa no desenvolvimento de sua atividade. Ademais, o valor médio da gasolina no período, apurado pela Secretaria Estadual da Fazenda e pela Agência Nacional do Petróleo, corrobora a regularidade dos preços cobrados pelo demandado. Os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, elementos basilares da ordem econômica e previstos no artigo 170 da Constituição Federal, aplicam-se ao mercado de combustíveis, devendo ser observados em concorrência com a proteção conferida aos consumidores. Destaca-se que a abusividade na margem de lucro nas relações consumeristas é ilícita e deve ser coibida mediante a intervenção estatal. Contudo, é necessário que reste cabalmente demonstrada, o que não ocorreu no caso em apreço, impondo-se a manutenção da sentença de improcedência dos pedidos indenizatórios formulados pelo Ministério Público. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70064164577, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em: 06-04-2017). Portanto, somente se demonstrado, de forma inequívoca, a prática de lucros abusivos, é que cabe ao Estado intervir na ordem econômica, situação excepcional que deve ser relegada a casos específicos, o que não se vislumbra na situação posta em exame. E, compulsando detidamente o acervo probatório contido nos autos, concluo que não há qualquer evidência de que o aumento de preços apontado seja decorrente de alguma prática anticompetitiva, e não das regras de livre formação do preço. Assim, verifico a ausência de motivo para a aplicação de sanção, razão pela qual o ato administrativo deve ser desconstituído e a ação julgada procedente. Por fim, considerando que a multa se encontra garantida por meio de depósito nos autos, entendo por bem conceder a suspensão de sua exigibilidade até o trânsito em julgado da ação.
Ante o exposto, ratifico a liminar concedida e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para ANULAR o Auto de Infração n. AI.2016.10.0010, e, consequentemente, qualquer ato dele decorrente, em especial a multa. RATIFICO a tutela de urgência deferida no id. 106344474 no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário e se abster de inscrever em dívida ativa, tornando-a definitiva, inclusive quanto aos efeitos penalizadores de eventual descumprimento. Torno sem efeito/levantada a caução real (imóvel) oferecida nos Autos. Atentem as partes e desde já se considerem advertidas, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes, lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil Sem custas e honorários, com base nos artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 27 da Lei nº 12.153/2009. O presente Projeto de Sentença será submetido à apreciação do Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Juizado Especial Cível de Primavera do Leste, na forma do art. 40 da Lei nº 9.099/95 e do art. 8º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 270/2007. Raphaelle Castrillo Reiners Gahyva Juíza Leiga
Vistos, etc. Homologo, para que produza seus jurídicos e legais efeitos, o Projeto de Sentença elaborado pela Juíza Leiga, nos termos do artigo 40 da Lei 9.099/95. Preclusa a via recursal, em nada sendo requerido, arquive-se com as baixas necessárias. Publicada no sistema PJe. Intimem-se. Primavera do Leste-MT, 11 de julho de 2.023. Eviner Valério Juiz de Direito