Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
PROCESSO Nº 1014448-71.2020.811.0003 VISTO. ALAN SALVIANO DOS SANTOS apresentou exceção de pré-executividade na execução fiscal movida pela FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, aduzindo: a) nulidade da citação editalícia, por não ter esgotado todos os meios de citação pessoal; b) prescrição dos débitos anteriores a 30/07/2015; c) cobrança bis in idem, pois os créditos tributários a partir do ano de 2016 foram devidamente recolhidos pela sociedade de advogados. Ao final, requereu seja acolhida a preliminar de nulidade de citação, bem como a preliminar de prescrição dos débitos constantes nas CDA´s com vencimento anterior à 30/07/2015. No mérito, requereu seja reconhecido o fenômeno do bis in idem, com a extinção da execução diante da ilegalidade da cobrança dos títulos a partir de 2016, tendo em vista que já atuava através de empresa devidamente constituída, onde recolheu os tributos que aqui estão sendo cobrados (id. 104325465). O Município de Rondonópolis impugnou a exceção de pré-executividade alegando que houve a tentativa de citação por correio e por oficial de justiça, que resultou infrutífera, de modo que cabível a citação por edita, na forma do artigo 8º, da Lei nº 6.830/80. Aduziu ausência de prescrição, pois, nos termos da Súmula 622 do STJ, a notificação do auto de infração cessa a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário, o que ocorreu em 21/11/2018, quando o executado foi notificado no processo administrativo. Disse que o prazo ficou suspenso a partir do dia 21/11/2018, voltando a correr apenas após o final do processo administrativo, que ocorreu em 13/01/2020. E como a execução fiscal foi ajuizada em 30/07/2020, tendo como marco interruptivo da prescrição o despacho inicial ocorrido em 31/07/2020, não ocorreu a prescrição. Alegou, ainda, que o fato de o contribuinte ser titular de sociedade unipessoal de advocacia e que ela sofre tributação, não afasta, por si só, a tributação sobre a pessoa física, uma vez que a mesma atividade pode ser desempenhada sob a responsabilidade de cada um, mormente pelo fato de a Sociedade Individual de Advocacia possuir personalidade jurídica própria (id. 108187845). É o relatório. Decido. O Município de Rondonópolis objetiva satisfazer o crédito fiscal inscrito em dívida ativa, referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN (CDA nº 62/2020), relativo aos exercícios de 2015 a 2018, e alvará de funcionamento (CDA nº 89/2020), referentes aos anos de 2014 a 2018. NULIDADE DA CITAÇÃO Sustenta o excipiente a nulidade da citação por edital, pois não foram esgotados pelo exequente todos os meios para a sua localização. Na hipótese, o Município indicou na inicial o seguinte endereço do devedor: Rua Otávio Pitaluga, 2791, Bairro Jardim Guanabara, Rondonópolis/MT. Expedida a carta de citação, a correspondência foi devolvida assinalada “ausente” (id. 43895059). Na petição de id. 48907171 o Município indicou novo endereço do executado (Rua da Consolação, 42, sala 02, Jardim dos Pioneiros, Rondonópolis/MT). No entanto, o mandado de citação foi expedido com endereço diverso do indicado pelo credor (id. 87061581), o qual foi devolvido com citação negativa, por não ter sido encontrado o imóvel de número 2791 (id. 90318477). Em seguida, foi realizada a citação por edital do devedor (id. 94758994). No caso, pode-se dizer que não houve a tentativa de citação por oficial de justiça, já que o ato citatório foi expedido em endereço reconhecido pelo exequente como não sendo aquele do devedor. Assim, sequer foi tentada a citação no novo endereço indicado pelo credor, nem por correio nem por meio de oficial de justiça. Como sabido, a citação por edital é medida excepcional que somente deve ser adotada na execução fiscal quando não exitosas as outras modalidades de citação previstas. Esse é o entendimento firmado pela súmula 414 do STJ: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”. In casu, é nula a citação por edital do executado, uma vez que sequer houve a tentativa de citação por correio ou por oficial de justiça no novo endereço indicado pelo exequente, sendo que não se pode considerar as tentativas de citação em endereço não pertencente ao devedor. Dessa forma, resta configurada a nulidade da citação por edital do executado, tornando-se nulos todos os atos praticados após a citação por edital (id. 94758994). DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. Analisando detidamente os autos, verifica-se a não ocorrência da decadência e da prescrição. O imposto sobre serviços de qualquer natureza é um tributo lançado por homologação, o que significa dizer que deve ser apurado, declarado e recolhido pelo sujeito passivo, sem exame prévio da autoridade administrativa, assim como alvará. No entanto, tratando-se de crédito não declarado e não pago, o lançamento que seria por homologação/auto lançamento será realizado por lançamento de ofício, na forma substitutiva, com o prazo decadencial de cinco (05) anos, conforme descrito no art. 173, I, do CTN. In verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...) Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Se houve pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento pelo Fisco de eventuais diferenças de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 111; e EREsp. n. 101.407/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000.3. Se não houve pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, desde que não se tenha constatado a ocorrência de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, aplicando-se o art. 173, I, do CTN. Precedente representativo da controvérsia: REsp. n. 973.733 - SC, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.8.2009. 4. Em ambos os casos, não há que se falar em prazo decenal derivado da aplicação conjugada do art. 150, §4º, com o art. 173, I, do CTN. 5. O art. 151, V, do CTN, estabelece que suspende a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou tutela antecipada. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido” (STJ – Resp 1.033.444-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03/08/2010, publicado em 24/08/2010). Assim, tratando-se de fatos geradores ocorridos em 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 sem o devido pagamento antecipado, a partir do primeiro dia do exercício seguinte é que passou a contar o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, ou seja, 01/01/2015, 01/01/2016, 01/01/2017, 01/01/2018 e 01/01/2019, respectivamente. Por sua vez, a constituição definitiva do crédito se dá com a ciência do lançamento ou do auto de infração, quando se dá a publicidade do ato administrativo, conforme súmula 153, do Tribunal Federal de Recursos: “Constituído, no quinquídio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos.” No caso, de acordo com o processo administrativo anexado aos autos, em relação ao crédito de ISSQN, período de 2015 a 2018 (CDA nº 62/2020), o executado foi devidamente notificado em novembro de 2018 (notificação preliminar para recolhimento de tributo – id. 108187856 - Pág. 7/9) e em 02/04/2019 (notificação de lançamento de tributo – id. 108187856 - Pág. 12). De igual forma, sobre o crédito referente ao ALVARÁ, período de 2014 a 2018 (CDA nº 89/2020), o executado foi devidamente notificado no dia 21/11/2018 (notificação preliminar para recolhimento do crédito – id. 108187858 - Pág. 2 e 6) e 05/10/2020 (notificação de lançamento do crédito – id. 108187858 - Pág. 10/12). Logo, considerando que o fato gerador mais antigo se deu no ano de 2014, não ocorreu a decadência, uma vez que, com o início do prazo decadencial em 01/01/2015 e a constituição do crédito em 21/11/2018, esta ocorreu dentro do quinquídio legal. Quanto ao prazo prescricional para cobrança do crédito tributário é de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174 do CTN. O parágrafo único do referido dispositivo legal, por sua vez, elencava em sua redação original as hipóteses interruptivas da prescrição, nos seguintes termos: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I -pela citação pessoal feita ao devedor (...)”. É certo que a com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que passou a ter vigência em 09/06/2005, alterou-se a redação do inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do CTN, acima transcrito, de forma a adequá-lo ao art. 8º, §2º, da Lei de Execução Fiscal, segundo o qual: "Art. 8º (...). §2º O despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição". Ressalte-se que a Lei Complementar nº 118/2005, por regular a prescrição, matéria de natureza de direito material, somente pode ser aplicada aos processos ajuizados posteriormente à data de sua vigência, qual seja, 09/06/2005. No caso, também não ocorreu a prescrição, uma vez que da constituição (2018) até o ajuizamento da execução fiscal em 30/07/2020 não decorreu mais de 5 (cinco) anos. Desse modo, não ocorreu a prescrição, como alegado pelo excipiente. DA ALEGAÇÃO DE BITRIBUTAÇÃO. O fato gerador do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN é a efetiva prestação de serviço. Logo, a inscrição em cadastro municipal gera a presunção sobre a prestação do serviço naquele local. Contudo, tal presunção é relativa, cedendo diante da existência de prova em contrário. Na hipótese, pelo que consta nos autos, o executado possuía cadastro no Município de Rondonópolis como contribuinte individual (serviços advocatícios). O executado, por sua vez, juntou documento comprovando que, desde 20/06/2016, constituiu a pessoa jurídica “Alan Salviano dos Santos Sociedade Individual de Advocacia” (id. 104325467 - Pág. 1/4 e id. 104325469). Desse modo, a cobrança será indevida somente se o ISSQN já tiver sido recolhido pela sociedade profissional de que faz parte o executado, hipótese em que configura “bis in idem”. E no caso, o executado comprovou que a sociedade recolheu os valores devidos a título de ISSQN referente aos anos de 2016, 2017 e 2018, por meio do simples nacional (id. 104325485, 104325486 e 104325487). Assim, demonstrou o executado, advogado, que participava de sociedade individual de advocacia e que esta recolhia o ISSQN, de modo que e inexigível o ISSQN apenas referente aos anos de 2016, 2017 e 2018, sob pena de se incorrer no vedado bis in idem. Nesse sentido: “EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. SERVIÇOS DE ADVOCACIA. BIS IN IDEM- OCORRÊNCIA. A prestação dos serviços de advocacia é una, sendo garantido às sociedades de advogados o recolhimento do ISSQN por valor fixo, justamente pelo fato de que o ingresso do profissional na sociedade não altera a natureza da prestação dos serviços, os quais continuam a ser de responsabilidade do próprio advogado. Desta forma, conclui-se que o fato gerador, tanto para o advogado autônomo, quanto para o advogado em sociedade, é o mesmo, de modo que, restando demonstrado o pagamento do ISSQN pela sociedade, a cobrança referente ao mesmo exercício fiscal constitui bin in idem. RECURSO IMPROV1DO. (TJSP; APL 0444536-85.2010.8.26.0000; Ac. 4893231; Ribeirão Preto; Décima Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Carlos Giarusso Santos; Julg. 16/12/2010; DJESP 07/02/2011)” Quanto ao ISSQN de 2015, como não há prova quanto ao pagamento, segue a execução apenas em relação ao referido exercício. De outro norte, é indevida a cobrança de alvará em relação aos exercícios de 2016 a 2018, tendo em vista que o executado demonstrou que não utilizou alvará de autônomo no aludido período. No entanto, devido a cobrança de alvará de localização e funcionamento atinente aos exercícios de 2014 e 2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Por outro lado, a Fazenda Pública também não pode ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, pois o profissional autônomo que assumiu a condição de responsável pelo respectivo imposto sobre serviços tem a obrigação acessória de manter o cadastro atualizado e comunicar qualquer fato impeditivo do exercício da atividade profissional, de modo a impedir a constituição, o lançamento e a exigibilidade do respectivo crédito tributário. Com efeito, no âmbito do Município de Rondonópolis, a Lei nº 1.800/90 (Código Tributário Municipal) prevê a obrigação do contribuinte de comunicar a baixa ou suspensão na inscrição: “Art. 90 - O contribuinte deve comunicar à Prefeitura, dentro do prazo de 30 (trinta) dias de sua ocorrência, a cessação de suas atividades a fim de obter a baixa ou suspensão de sua inscrição, a qual será concedida após a verificação da procedência da comunicação, sem prejuízo da cobrança dos Impostos e das taxas devidos ao Município. (Redação dada pela Lei nº 4106/2003) § 2º A solicitação de baixa ou suspensão temporária será concedida após o levantamento fiscal de encerramento. (Redação acrescida pela Lei nº 2817/1997) (...) § 4º No caso de paralisação temporária, baixa ou suspensão das atividades não poderá ser feita retroativamente (Redação acrescida pela Lei nº 3004/1998)” No caso, não ficou demonstrado que o executado requereu ao fisco a baixa/suspensão de sua inscrição de profissional autônomo. Assim, considerando que o executado se encontrava com o cadastro fiscal ativo de prestador de serviço autônomo, deixando de cumprir com a obrigação acessória, deve assumir a responsabilidade pelas despesas do processo, na medida em que deu causa ao ajuizamento da execução fiscal. Nesse sentido: EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS-FIXO) DOS ANOS DE 2011 E 2012. ADVOGADO QUE PASSOU A INTEGRAR SOCIEDADE DE ADVOCACIA EM 2008. FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMO AUTÔNOMO. PROCESSO EXTINTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. EXECUTADO QUE NÃO DEU BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 113 DO CTN. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE DEVE SER SUPORTADO PELO EXECUTADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. O profissional autônomo ou a sociedade organizada cadastrada e que obteve alvará de funcionamento, assumindo a condição de responsável pelo respectivo imposto sobre serviços, tem a obrigação acessória de manter o cadastro atualizado e comunicar qualquer fato impeditivo do exercício da atividade profissional ou empresarial, de modo a impedir a constituição, o lançamento e a exigibilidade do respectivo crédito tributário. 2. Quando o contribuinte não cumpre a obrigação acessória, deve assumir a responsabilidade pelo pagamento das despesas do processo, na medida em que deu causa ao ajuizamento da execução fiscal (TJPR; Rec 0014780-97.2013.8.16.0185; Curitiba; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Lauri Caetano da Silva; Julg. 24/05/2021; DJPR 25/05/2021). Com essas considerações, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade, para declarar nula a citação por edital do executado, tornando-se nulos todos os atos praticados após a citação por edital (id. 94758994), inclusive, a penhora pelo sistema SISBAJUD (id. 102945538); bem como para reconhecer a inexigibilidade do crédito decorrente do ISSQN, referente aos anos de 2016, 2017 e 2018 (parte da CDA nº 62/2020), bem como da cobrança de ALVARÁ relativo a 2016 a 2018 (parte da CDA nº 89/2020). A execução fiscal prosseguirá tão somente em relação ao crédito de ISSQN referente ao exercício de 2015 (parte da CDA nº 62/2020) e em relação ao crédito de alvará de localização e funcionamento dos anos de 2014 e 2015 (parte da CDA nº 89/2020). Proceda-se ao imediato desbloqueio do valor penhorado, levantando-se em favor do executado, mediante alvará eletrônico. Tendo em vista o reconhecimento da nulidade da citação por edital e o comparecimento do executado/advogado em causa própria nos autos, dou-o por citado, nos termos do artigo 239, § 1º, do CPC. Intime-se o exequente para, no prazo de 15 (quinze) dias, juntar as certidões de dívida ativa atualizadas, abatidos os valores reconhecidos inexigíveis. Após, intime-se o executado para, no prazo de 05 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e demais encargos indicados na Certidão da Dívida Ativa, ou garantir a execução. Não ocorrendo à quitação do débito e nem garantido a execução, expeça-se mandado de penhora e/ou arresto e avaliação de tantos quantos bens bastem para a satisfação da obrigação, depositando-os na forma da Lei. Depois, intime-se a parte devedora para oferecer embargos, no prazo de 30 dias, contados da intimação da penhora ou arresto (Art. 16, III, da LEF). Deixo de condenar a Fazenda Pública em honorários pelos débitos declarados inexigíveis, em razão do princípio da causalidade, conforme acima fundamentado. Intimem-se. Cumpra-se. Rondonópolis-MT, data do sistema. FRANCISCO ROGÉRIO BARROS Juiz de Direito