Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 1004433-07.2020.8.11.0015 - TJMT

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 1004433-07.2020.8.11.0015 - TJMT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO EXECUTADO: A. P. DE OLIVEIRA VALENTE EIRELI - EPP, ALINNE APARECIDA DE OLIVEIRA VALENTE ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #1004433-07.2020.8.11.0015 Vistos etc. Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE proposta por AP. DE OLIVERA VALENTE EIRELI em face do ESTADO DE MATO GROSSO. Alega na inicial que “das CDAs executadas que se está a impingir crédito tributário oriundo de ICMS Estimativa, o qual é INCONSTITUCIONAL, logo também por esse flanco jurídico, as CDAs executadas são NULAS” e que “De forma ABRUPTA e IRRAZOÁVEL, desprovida de CABAL e NECESSÁRIA demonstração de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos” (CTN, art. 135), a r. Procuradoria Geral do Estado impostou na CDA vergastada, de soleira, não apenas a devedora principal, senão também da então sócia, porque impostados na condição de codevedores na CDA rescindenda!”. Nesse contexto, pugna pelo “acolhimento da presente exceção, com anulação da CDA executada e extinção da Execução Fiscal, com condenação ao Estado em honorários de advogado sobre o proveito econômico, qual seja, o valor da execução”. IMPUGNAÇÃO PARCIAL noticiando o RECONHECIMENTO DO PEDIDO EM RELAÇÃO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ICMS DE ESTIMATIVA, razão pugna pelo “recebimento da presente impugnação; pelo reconhecimento parcial dos pedidos e na parte contestada, que sejam julgados improcedentes os pedidos declinados pela parte executada” informando que “tão logo esteja finalizado o procedimento de alteração da CDA, a mesma será juntada aos autos para regular prosseguimento do feito pelo saldo remanescente”. Vieram-me os autos em conclusão. É o Relatório. Decido. É de se destacar que a Exceção de Pré-Executividade não é um instrumento de defesa, mas sim, um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, por meio do qual se requer a apreciação de matérias conhecíveis de ofício, afirmando ou não a existência dos requisitos da execução. Vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS. NULIDADE. CONFIGURAÇÃO. Cabível o ajuizamento da exceção de pré-executividade quando a matéria é daquelas que o juízo deva conhecer de ofício, atinente a questões de ordem pública, como as condições da ação e os requisitos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, ou se versa sobre tema que traga prova pré-constituída, não dependendo de cognição e dilação probatória, próprias do incidente processual dos embargos. (...) (Agravo de Instrumento Nº 70016672016, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 27/12/2006 – grifo nosso). O ordenamento processual pátrio não dispunha expressamente, até 2015, sobre a possibilidade de interposição de Exceção de Pré-Executividade, encontrando apoio somente na jurisprudência e doutrina. Contudo, o CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL de 2015 dispõe de REFERÊNCIAS, ainda que INDIRETAS, sobre esse INSTRUMENTO, encontradas, portanto, nos artigos 525, parágrafo 11 e 803, parágrafo único. Assim, não sendo obedecidos os requisitos e pressupostos da execução, pode o executado abordar a questão nos próprios autos, tendo em vista a inviabilidade da execução. Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução” (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 7a. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 864). Realmente, a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ORDEM MATERIAL e outro de ORDEM FORMAL, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. As matérias aduzidas pelo Excipiente são conhecíveis de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição, estando atendido, sob esse aspecto, o requisito de ORDEM MATERIAL e ORDEM FORMAL. “In casu”, o Excipiente aponta nulidade na cobrança do ICMS por Estimativa Simplificada já que referido tributo fere princípios constitucionais, bem como a irregularidade da inclusão do sócio como coobrigado da obrigação tributária. O Estado de Mato Grosso, em sede de impugnação, reconheceu a ilegalidade na cobrança do ICMS estimativa simplificada, se comprometendo a abstrair da CDA nº 2020156630, mantendo as cobranças referentes a infração “OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS”. Pois bem! Vislumbram-se a alegada inconstitucionalidade na cobrança de ICMS PELO REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLIFICADA. Sobre o tema, verifico que o Excepto promoveu o cancelamento e exclusão dos fatos geradores relativos ao ICMS estimativa simplificada presente nas CDAs. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE - REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTIGOS 87J A 87J5 DO REGULAMENTO DO ICMS - DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944/1989, VIGENTE À ÉPOCA - REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 632265/RJ EM REPERCUSSÃO GERAL – OBSERVÂNCIA - TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO (TACIN) - ILEGALIDADE - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - TRIBUTOS INCONSTITUCIONAIS PASSÍVEIS DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - DEMONSTRAÇÃO. Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87J a 87J5 do Regulamento do ICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral). Portanto, é pacífico o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS pelo regime de estimativa simplificada instituídos pelos artigos 87J a 87J5 do Regulamento do ICMS/MT, tanto que o próprio Excepto promoveu o cancelamento e a exclusão da cobrança. Deste modo, reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS no REGIME DE ESTIMATIVA, ilegal se mostra sua cobrança, razão pelo qual devem ser excluídas, como de fato já foram pelo Estado de Mato Grosso. Por outro lado, no que se refere alegação de que a sócia é ilegítima para figurar como coobrigada na obrigação tributária, cumpre asseverar que, na exceção de pré-executividade a LEGITIMIDADE DAS PARTES é matéria conhecível de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (CPC/2015, art. 485, VI e § 3º), estando atendido, sob esse aspecto, o requisito de ORDEM MATERIAL. Todavia, não há como ver preenchido, no caso, o REQUISITO FORMAL. É que as Executadas, ora Excipientes, figuram como responsáveis na Certidão de Dívida Ativa – CDA nº 2020156630, o que por si só os legitimam como sujeitos passivos da relação processual executiva, a teor do que dispõem o art. 779, I do CPC/2015 e o art. 4º, I da Lei 6.830/80. A indicação na certidão de dívida ativa, título executivo extrajudicial do nome do responsável ou do corresponsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC/2015, art. 779, inciso I). De tal modo, considerando que o título executivo possui presunção de certeza (art. 204, caput, CTN e art. 3º, caput, da Lei nº 6.830/80), entendo que eventual abalo à sua constituição demanda dilação probatória, medida incompatível com a via de exceção. Nesse sentido, eis o ENTENDIMENTO do E. TJMT: RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, DE PLANO, DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. I - É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória. II - O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária. III - É pacífico o entendimento do STJ de que, “sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória” (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).IV - Recurso desprovido. (N.U 1001821-49.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 16/07/2019 – grifo nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA – PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. Em ação de execução fiscal contra sócio que figura como corresponsável na Certidão de Dívida Ativa, cabe a ele demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, em razão da presunção de legitimidade da CDA. A exceção de pré-executividade não é a via eleita adequada para se verificar a responsabilidade ou não do sócio indicado na CDA e que figura no polo passivo da ação de execução fiscal, por demandar dilação probatória. (AI 110749/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/07/2015, Publicado no DJE 27/07/2015 – grifo nosso). Portanto, à vista desses fatos, não há como afastar a responsabilidade da parte Excipiente, eis que necessária dilação probatória a fim de se apurar se este participava da sociedade devedora ao tempo do fato gerador, se detinha cargo de mando ou não, bem como a incidência nas hipóteses do artigo 135 do CTN. Ora, a presunção de legitimidade assegurada à Certidão de Dívida Ativa - CDA impõe ao Executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, não se comporta no âmbito da exceção de pré-executividade. Ainda que coubesse à Fazenda Pública o ônus de demonstrar a legitimidade da CDA, quando negada pelo Executado, não se poderia sonegar a ela a oportunidade de se desincumbir desse encargo, trazendo a Juízo os fatos e provas que alicerçam a responsabilidade dos figurantes do título executivo. Em qualquer caso, - seja o ônus do executado, seja da Fazenda - a correspondente atividade probatória é incompatível com a exceção de pré-executividade, devendo ser promovida no âmbito dos embargos à execução. Sobre o tema, eis o POSICIONAMENTO do STJ: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO. 1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. 3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. 4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de divergência providos. (EREsp 702.232/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 26.9.2005 – grifo nosso). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO GERENTE CUJO NOME FIGURA NA CDA. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. I - Este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a aferição da legitimidade passiva, para a execução, do sócio cujo nome consta da CDA, depende de dilação probatória, o que desautoriza o uso da exceção de pré-executividade, devendo a matéria ser apreciada por meio de embargos do devedor. Precedentes: AgRg no Ag 801.392/MG, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJ de 07.02.2008; AgRg no REsp nº 751.333/RJ, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ de 27.02.2007 e AgRg no Ag nº 748.254/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ de 14.12.2006. (...) IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.049.954/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 27.8.2008 – grifo nosso). Logo, o exame da responsabilidade dos sócios da Empresa Executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. “Ex positis”, ACOLHO PARCIALMENTE a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta nos autos, para RECONHECER A NULIDADE DA COBRANÇA por FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA ante a inconstitucionalidade da cobrança, ao que DECLARO a EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO do MÉRITO no tocante aos créditos cobrados inconstitucionalmente na CDA n° 2020156630 nos termos do artigo 485, incisos IV, do Código de Processo Civil. CONDENO o EXEQUENTE ao PAGAMENTO de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, os quais fixo, desde já, em 10% (dez por cento) sobre o PROVEITO ECONÔMICO obtido, nos termos do art. 85, §2º e §3º inciso I do CPC, considerando que “o acolhimento, ainda que parcial, da exceção de pré-executividade enseja a condenação em honorários em valor proporcional à parte excluída do feito executivo. 2. A insurgência a respeito do cabimento da verba honorária, em razão do acolhimento parcial da exceção de pré-executividade não pressupõe análise do acervo fático-probatório dos autos. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (STJ - AgInt no REsp: 1840377 SP 2019/0031754-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 03/11/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2020 – grifo nosso). INTIME-SE a parte EXEQUENTE, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, PROMOVA a RETIFICAÇÃO da CDA n° 2020156630 a fim de EXCLUIR a COBRANÇA referente ao ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA, para o devido PROSSEGUIMENTO da EXECUÇÃO. Após, em observância ao art. 2º, § 8º, da L.E.F., DEVOLVA o PRAZO ao EXECUTADO para DEFESA. Oportunamente, CONCLUSO. Às providências. Intime-se. Cumpra-se. Sinop/MT, data registrada no sistema. Mirko Vincenzo Giannotte Juiz de Direito

25/05/2023, 00:00

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Partes do Processo(21)

Decorrido prazo de ESTADO DE MATO GROSSO em 24/06/2025 23:59

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedição de Outros documentos

Decorrido prazo de ESTADO DE MATO GROSSO em 19/05/2025 23:59

Decorrido prazo de WALTER DE SOUSA JUNIOR em 25/04/2025 23:59

Publicado Decisão em 01/04/2025.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 31/03/2025

Expedição de Outros documentos

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferidas outras decisões não especificadas

Expedição de Outros documentos

Decorrido prazo de ESTADO DE MATO GROSSO em 24/03/2025 23:59

Conclusos para decisão

Juntada de Petição de manifestação

Decorrido prazo de WALTER DE SOUSA JUNIOR em 28/02/2025 23:59

Todas as movimentações(73)