Execução Fiscal 0010508-33.2011.8.11.0003 - TJMT

Execução Fiscal 0010508-33.2011.8.11.0003 - TJMT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA PROCESSO Nº 10508-33.2011.8.11.0003 VISTO. G2 SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO MULTIMIDIA LTDA, EMERSON LEANDRO GREGÓRIO e ERIKA LUIZA GREGÓRIO apresentaram exceção de pré-executividade na execução fiscal promovida pela FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, alegando, em síntese, a inexigibilidade do ICMS, tendo em vista que a empresa executada é provedora de acesso à internet, atividade sobre a qual não incide o imposto, nos termos da súmula 334 do STJ. Asseverou que a função do provedor de acesso à internet não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o serviço de comunicação prestado por outrem, no caso em tela, pela empresa telefônica, aproveitando a rede de comunicação em funcionamento e a ela agregando mecanismos adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações. Alegou, ainda, ilegitimidade passiva do sócio administrador e da sócia que se retirou da sociedade empresarial em setembro/2012, bem como prescrição para o redirecionamento da execução fiscal aos sócios (id. 105163023). A Fazenda Pública Estadual impugnou à exceção de pré-executividade afirmando que os fatos geradores dos tributos inscritos na Dívida Ativa ocorreram antes da retirada da ex-sócia ERIKA LUIZA GREGORIO do quadro societário, de modo que ela também responde pelo débito, nos termos do artigo 135 do CTN. Sobre a ilegitimidade passiva do sócio EMERSON LEANDRO GREGORIO afirmou que a alegação demanda dilação probatória, cabendo ao executado o ônus de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses do art. 135, CTN. Defendeu, ainda, a presunção de validade da CDA (id. 111287523). É o relatório. Decido. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE A exceção de pré-executividade é instrumento destinado à defesa do executado, sempre que houver matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, a impedir o prosseguimento da ação executiva. O uso desse instrumento pressupõe que a matéria alegada seja evidenciada mediante simples análise da petição, não sendo admissível dilação probatória, que somente seria cabível em sede de embargos à execução, após seguro o Juízo. Este assunto encontra-se sumulado pelo STJ: “Súmula nº 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. No caso, a incidência ao não de ICMS sobre atividade de provedor de internet, ou Internet Service Provider (ISP) é matéria de direito e sua análise não depende de dilação probatória, bastando a simples leitura e interpretação das normas tributárias e julgados, de modo que a questão pode ser discutida em exceção de pré-executividade. DO ICMS. Restringe-se a controvérsia sobre a incidência ou não de ICMS sobre serviço de provedor de acesso à internet. De acordo com o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, verifica-se que a executada é empresa prestadora de serviços que tem como objeto principal o serviço compreendido na CNAE 61.90-6-01, qual seja, provedores de acesso às redes de comunicação. Pela natureza dos serviços prestados, a executada não se encontra classificada como contribuinte de ICMS, nos termos da súmula 334 do STJ: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”. Com efeito, conforme se extrai do Contrato Social a executada é prestadora de serviço de comunicação multimídia (SCM), definido pelo art. 3º da Resolução nº 614/2013 da ANATEL, in verbis: “Art. 3º - O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço.” E, conforme o item 3, c, da Norma nº 004/95 da ANATEL, que dispõe sobre o Uso da Rede Pública de Telecomunicações para acesso à Internet, o SCI é uma espécie de Serviço de Valor Adicionado (SVA): “3. DEFINIÇÕES (...) c) Serviço de Conexão à Internet (SCI): nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado, que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações;” Da leitura dos dispositivos acima transcritos, verifica-se que o SCI é intermediário, complementar, não se tratando de serviço de telecomunicação propriamente dita; logo, não alcançáveis pela exação. Isso porque a Lei 9.472/97 distingue o serviço de telecomunicação (que permite a comunicação e é sujeito ao ICMS) daqueles que acrescem utilidades, sob a forma de serviço de valor adicionado (SVA). “Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. §1º - Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.” Nesse sentido: “REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO- DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET- SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO- NÃO INCIDENCIA. AUSENCIA DE PREVISÃO NA LISTA DE SERVIÇOS DO DECRETO LEI Nº 406/68. JURISPRUDENCIA REITERADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA "RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO PARANÁ" TRIBUTÁRIO- ICMS- PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET- NÃO-INCIDÊNCIA- SÚMULA Nº 334/STJ-REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos ERESP 456.650/PR, entendeu ser indevida a incidência de ICMS sobre os provedores de acesso à internet, na medida em que estes prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei nº 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação. Quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo imposto (Rel. Min. José Delgado, Rel. P/ acórdão Min. Franciulli Netto, DJ de 20.3.2006).2. 1. A incidência de ISS pressupõe o não-cabimento de ICMS, por força de expressa previsão constitucional (art. 156, III). Assim, afastada a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, cabe analisar se esses se enquadram nos serviços de qualquer natureza, disciplinados no Decreto-Lei nº 406/68, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 56/87, para fins de incidência de ISS. 3. Não há previsão no Decreto-Lei nº 406/68, com suas alterações posteriores, em que se possa incluir os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet entre aqueles sujeitos à incidência de ISS. Isso, porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte de Justiça, no julgamento dos ERESP 456.650/PR, consignou que a atividade realizada pelo provedor de acesso à internet é serviço de valor adicionado, constituindo um acréscimo ao serviço de telecomunicações. No entanto, a lista de que trata o Decreto-Lei supramencionado não incluiu, em seu rol taxativo, os referidos serviços de valor adicionado; além disso, não há nenhuma identidade entre esse serviço e os demais nela expressamente previstos. 4. Mesmo após a edição da Lei Complementar 116/2003, não se cogita a incidência de ISS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, porquanto não se equipara aos serviços de informática e congêneres previstos no item 1 anexo à referida Lei - os quais se referem a desenvolvimento, análise e processamento de dados. 8. Recurso Especial desprovido (RESP 674.188/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 04/08/2008, REPDJe 10/09/2008). 5. Deve se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao artigo 85, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. (TJMT; APL-RNCv 0024982-26.2010.8.11.0041; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki; Julg 03/05/2022; DJMT 27/05/2022) “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVEDOR DE INTERNET. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 334, DO STJ. O eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual não incide ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade por eles desenvolvida corresponde a serviço de valor adicionado. De acordo com a Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.472/97, serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicação, lhe dando suporte, não se confundindo com novas utilidades relacionadas ao acesso. Sentença confirmada no Reexame Necessário. (TJMG; AC-RN 5176871-84.2020.8.13.0024; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Wilson Benevides; Julg. 30/08/2022; DJEMG 07/09/2022). De outro norte, deixo de analisar as alegações de ilegitimidade passiva e prescrição, tendo em vista o reconhecimento de inexigibilidade do crédito tributário em questão. Com essas considerações, ACOLHO a exceção de pré-executividade somente para declarar a inexigibilidade de parte do crédito apontado na CDA nº 20112796, ante a não incidência do ICMS na atividade de provedores de acesso às redes de comunicação e consequentemente, julgo extinta a execução fiscal. Retire-se a restrição que recaiu sobre os veículos de titularidade da empresa executada, via sistema RENAJUD (id. 34973840 – pág. 20-25). Condeno a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido com a extinção do crédito tributário atualizado das CDAs 20123762 e 20112796, consoante dispõe o artigo 85, §3º, I, do Código de Processo Civil. Para atualização do valor dos honorários advocatícios, como os honorários foram fixados em quantia certa, o termo inicial da correção monetária (IPCA – E) é a data do arbitramento dos honorários, e os juros de mora (índice de remuneração da caderneta de poupança), a partir da data do trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 85, §16, do CPC. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, com as baixas e anotações de estilo. P.R.I.C. Rondonópolis, data do sistema. FRANCISCO ROGÉRIO BARROS Juiz de Direito

26/05/2023, 00:00

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Juntada de Petição de petição

Juntada de Certidão

Remetidos os Autos outros motivos para Central de Arrecadação e Arquivamento

Recebidos os autos

Arquivado Definitivamente

Ato ordinatório praticado

Decorrido prazo de ESTADO DE MATO GROSSO em 04/06/2024 23:59

Processo Desarquivado

Arquivado Definitivamente

Decorrido prazo de RENATA POLONI SANCHES em 29/05/2024 23:59

Publicado Intimação em 08/05/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 07/05/2024

Expedição de Outros documentos

Expedição de Outros documentos

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Todas as movimentações(248)